- Spór sprowadza się do fundamentalnego pytania: co przesądza o zwolnieniu – konstrukcja prawna kontraktu (to, że może dojść do dostawy) czy faktyczny sposób rozliczenia (wyłącznie pieniężny)? – wyjaśnia Weronika Nazarkiewicz z kancelarii Staniek & Partners.

Zwolnienie z VAT

Problem dotyczy art. 135 ust. 1 lit. f w zw. z art. 15 ust. 2 dyrektywy VAT. Zgodnie z unijnym przepisem zwolnione z podatku są transakcje, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe. Zwolnienie to znalazło odzwierciedlenie w art. 43 ust. 1 pkt 41 polskiej ustawy o VAT. Wskazano w nim, że zwolnione z VAT są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe.

Jednak z innego przepisu ustawy (art. 43 ust. 16 pkt 5) wynika, że zwolnienie nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających „prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku”.

Fiskus uważa, że wystarczy sama możliwość dostawy uprawnień do emisji

Spór dotyczy zwrotu „mogą być zrealizowane”. Fiskus, powołując się na polski przepis, twierdzi, że już sama możliwość dostawy uprawnień do emisji gazów cieplarnianych powoduje, że zwolnienie z VAT nie ma zastosowania.

Podatnicy uważają inaczej. Ich zdaniem mogą skorzystać ze zwolnienia, jeżeli transakcja nie kończy się rzeczywistą dostawą uprawnień, lecz jest rozliczana wyłącznie pieniężnie. Wskazują, że w art. 15 ust. 2 lit. c dyrektywy VAT jest mowa o udziałach i innych tytułach prawnych dających ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności. Unijny przepis odnosi się więc do przeniesienia prawa własności, a nie do hipotetycznej możliwości jego przeniesienia – argumentują.

Do tej pory sądy przyznawały rację fiskusowi. Orzekały, że liczy się sama możliwość dostawy, zwolnienie nie przysługuje zatem, nawet gdy strony wybierają wyłącznie rozliczenie pieniężne. Tak stwierdził m.in. WSA w Warszawie w wyroku z 4 lipca 2016 r. (sygn. akt III SA/Wa 654/16): „choć sprzedaż instrumentów pochodnych odnoszących się do uprawnień do emisji CO₂ należy uznać za instrumenty finansowe, to jednak obrót tymi instrumentami nie może korzystać ze zwolnienia z VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, z uwagi na treść art. 43 ust. 16 ustawy o VAT”.

Transakcje rozliczane pieniężnie

Sprawa, która stała się przyczyną skierowania przez NSA pytania prejudycjalnego do TSUE, dotyczyła banku. Wprowadził on do swojej oferty transakcje terminowe oparte na uprawnieniach do emisji CO₂. Część z nich kończy się rzeczywistą dostawą uprawnień, a część jest rozliczana wyłącznie pieniężnie, bez przeniesienia własności praw do emisji.

Spór z fiskusem dotyczył tej drugiej grupy transakcji. Bank uważał, że takie rozliczenia mają charakter czysto finansowy i w związku z tym powinny być zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Wystarczy możliwość przeniesienia uprawnień do emisji?

Nie zgodził się z tym dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej. Wskazał, że transakcje terminowe, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji, ze swej natury mogą być zrealizowane poprzez dostawę uprawnień, nawet jeśli w danym przypadku kończą się rozliczeniem pieniężnym. Dlatego na mocy art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT nie korzystają ze zwolnienia.

Tego samego zdania był WSA w Warszawie (III SA/Wa 2599/21). Za kluczowe uznał to, że takie kontrakty mogą być zrealizowane przez dostawę, niezależnie od tego, jak faktycznie zostały rozliczone.

Na pytanie dotyczące zwolnienia z VAT odpowie TSUE

W skardze kasacyjnej spółka podniosła zarzut nieprawidłowej implementacji prawa unijnego. To skłoniło NSA, by zawiesić postępowanie i skierować pytanie do TSUE.

NSA spytał, jak rozumieć art. 135 ust. 1 lit. f w zw. z art. 15 ust. 2 dyrektywy VAT. Czy w ten sposób, że zwolnione z podatku są transakcje terminowej sprzedaży uprawnień do emisji gazów cieplarnianych z opcją rozliczenia pieniężnego w sytuacji, w której nie dochodzi do dostawy instrumentów bazowych i przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych?

- Sąd I instancji przyjął, że nie musi dojść do przeniesienia uprawnień, wystarczy taka możliwość. Tymczasem – jak argumentuje strona skarżąca – przepis dyrektywy nie mówi o możliwości realizacji uprawnień, lecz przesądza o wyłączeniu ze zwolnienia w odniesieniu do dokumentów ustanawiających tytuł prawny – uzasadnił postanowienie NSA sędzia Ryszard Pęk.

Postanowienie NSA z 1 października 2025 r., sygn. akt I FSK 1589/22

OPINIA

Weronika Nazarkiewicz, doradca podatkowy, menedżer w kancelarii Staniek & Partners

Argumenty za zwolnieniem są mocne

Możliwe są dwa scenariusze. Unijny trybunał może uznać, że skoro nie dochodzi do dostawy uprawnień (brak przeniesienia w rejestrze), a kontrakt pełni funkcję finansową (transfer ryzyka cenowego), to mamy do czynienia z usługą finansową objętą zwolnieniem z VAT. Skutkiem tego będzie zawężenie stosowania art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT.

Ale TSUE może także przyjąć wykładnię prezentowaną przez polskie organy i zaakceptować, że państwo członkowskie może wyłączyć z zakresu zwolnień usługi dotyczące praw, które mogą być zrealizowane dostawą, niezależnie od faktycznego zakończenia rozliczeniem pieniężnym.

Z perspektywy funkcji gospodarczej i zasady neutralności VAT przeważają argumenty za zwolnieniem kontraktów, które w istocie kończą się wyłącznie rozliczeniem pieniężnym. Trudno uzasadnić, dlaczego derywaty na uprawnienia do emisji miałyby być podatkowo inaczej traktowane niż derywaty na waluty czy stopy procentowe, jeżeli żadne uprawnienia nie są finalnie dostarczane. Decydujący powinien być efekt usługi, czyli przeniesienie ryzyka cenowego, a nie dostawa dobra niematerialnego.

Jeśli TSUE opowie się za zwolnieniem z VAT, jego wyrok wymusi zmianę podejścia organów podatkowych, a być może i nowelizację polskiej ustawy.