Z najnowszych danych Krajowej Administracji Skarbowej wynika, że od stycznia 2017 r. do lutego 2019 r. z rejestru VAT usunięto łącznie ponad 235 tys. podmiotów. Największa grupa – prawie 156 tys. – to firmy, które zawiesiły działalność gospodarczą na co najmniej sześć miesięcy. Urzędy skarbowe nie wydają w tych sprawach decyzji, bo uważają, że wykreślenie jest zwykłą czynnością materialno-techniczną.

Pierwszy nie zgodził się z tym w lipcu WSA w Warszawie (sygn. akt III SA/Wa 3481/17). Stwierdził, że o prawach i obowiązkach podatnika organ orzeka w formie decyzji. Wyrok ten już się uprawomocnił, bo fiskus nie złożył od niego skargi kasacyjnej.

Kolejne orzeczenie zapadło kilka dni później, również przed sądem w stolicy (sygn. akt III SA/Wa 3158/17). Od tej przegranej naczelnik złożył wprawdzie skargę kasacyjną, ale zrobił to... cztery dni po terminie. Na razie więc walczy o uchylenie sądowego postanowienia o jej odrzuceniu. Wątpliwości nie miał też WSA w Szczecinie (sygn. akt I SA/Sz 579/18).

Fiskus tłumaczy, że jeśli miałby wydawać decyzje, to wykreślanie oszustów z rejestru VAT byłoby z góry skazane na porażkę. Najczęściej bowiem znikają oni po upływie 7–14 dni od chwili zarejestrowania – trudno tak szybko przygotować i dostarczyć decyzję. A oszuści mogą w tym czasie działać.

Sądy pozostają jednak nieugięte i na razie wynik w tej grze to 3:0 dla podatników. Co to oznacza w praktyce? Zdaniem ekspertów wykreśleni przedsiębiorcy mają prawo nie tylko do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym. Mogą też zawalczyć o odszkodowanie od Skarbu Państwa za bezprawne działanie jego organów. – Choć nie będzie to łatwe – zastrzega Bartosz Bogdański, partner i doradca podatkowy w MDDP.

– Za szkodę w tym przypadku można uznać utratę wiarygodności w oczach kontrahentów, a w konsekwencji również potencjalnych źródeł dochodów – radzi Anna Getka-Juśkiewicz, doradca podatkowy w Crido.

– Bezpodstawnie wykreśleni podatnicy VAT nie utracili praw wynikających z rejestracji i mają prawo do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego – mówi Bartosz Bogdański, partner i doradca podatkowy w MDDP.

Co do ewentualnych odsetek za zwłokę, to – jak tłumaczy ekspert – prawo do ich otrzymania jest skorelowane z wydłużeniem terminu do zwrotu podatku wynikającego ze złożonej deklaracji VAT. – Zatem, jeżeli bezpodstawnie wykreślony z rejestru podatnik nie złożył deklaracji VAT, gdzie wykazał podatek do zwrotu, nie będzie mu przysługiwało prawo do odsetek – tłumaczy ekspert MDDP.

A co z ewentualnym odszkodowaniem od Skarbu Państwa? – Podatnik może żądać odszkodowania za bezprawne działanie organów państwa na podstawie art. 417 kodeksu cywilnego – tłumaczy Bartosz Bogdański. Zastrzega jednak, że trzeba będzie udowodnić w procesie (cywilnym), że szkoda faktycznie powstała i ma związek z bezprawnym działaniem władzy publicznej.

– To nie będzie łatwe – studzi zapał. Podobnie szanse na wygraną ocenia Anna Getka-Juśkiewicz, doradca podatkowy w Crido. – Dochodzenie takiego odszkodowania może nie być łatwe. Podatnik powinien być bowiem w stanie wykazać, że wykreślenie zostało dokonane przez organy z naruszeniem prawa, a jednocześnie, że poniósł on w jego wyniku szkodę. Za szkodę w tym przypadku można by uznać utratę wiarygodności w oczach kontrahentów, a w konsekwencji również potencjalnych źródeł dochodów – wyjaśnia ekspertka.

A co z kontrahentami podmiotu wykreślonego z rejestru? Czy mogą odliczać VAT z wystawionych przez niego faktur?

– Tak, powinni mieć takie prawo, jeżeli wystawiający fakturę odzyska status podatnika VAT – odpowiada Bartosz Bogdański. Przytacza wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-438/09 Dankowski, w którym trybunał uznał, iż można odliczyć VAT z faktury wystawionej przez podatnika, który nie dopełnił jeszcze obowiązku rejestracji. – Przypadek z czasowo wykreślonym podatnikiem wydaje się bardzo zbliżony – mówi ekspert.

Zaznacza, że odliczenie jest możliwe, pod warunkiem że przyczyną wykreślenia firmy z rejestru nie były czynności związane z wystawianiem pustych faktur i nierzetelnym rozliczaniem VAT.

– Jeżeli jednak podmiot wykonywał czynności opodatkowane przez pewien czas, a dopiero później został wykreślony, z uwagi np. na zaprzestanie działalności, nie można kontrahentów pozbawiać prawa do odliczeń – mówi Bartosz Bogdański.

Skutki nowelizacji

Na potencjalne skutki braku decyzji o wykreśleniu z rejestru wskazywaliśmy dwa lata temu, tuż po wejściu nowelizacji ustawy o VAT, która bardzo rozszerzyła uprawnienia organów podatkowych w tym zakresie. Pytaliśmy Ministerstwo Finansów, czy podatnicy nie powinni być jednak informowani o wykreśleniu, i to w formie decyzji, bo tylko od niej mogą się odwołać, a w ostateczności złożyć skargę do sądu.

Ówcześni przedstawiciele Ministerstwa Finansów tłumaczyli jednak, że „jednym z powodów wykreślenia jest brak możliwości skontaktowania się z podatnikiem. Trudno, aby urząd informował podatnika, z którym sam nie może się skontaktować. To z góry byłoby skazane na porażkę. (…) Jeśli oszuści znikają w ciągu 7–14 pierwszych dni, to doręczenie decyzji spowodowałoby, że przepisy o wykreśleniu byłyby martwe. Urząd miałby 7 dni na doręczenie, a podatnik 14 dni na odbiór przesyłki” (patrz: „Nie będzie check listy. Wystarczą automatyczne wykazy”, DGP nr 62/2017 r.)

Argumenty te fiskus podnosił później także w sądach I instancji. Przekonywał, że usunięcie z rejestru jest czynnością tylko materialno-techniczną, nie wymaga decyzji.

Pierwszy nie zgodził się z tym WSA w Warszawie w wyroku z 4 lipca 2018 r. (sygn. akt III SA/Wa 3481/17). Stwierdził: „organ orzeka w sprawie w formie decyzji”. Dodatkowo zarzucił fiskusowi brak rzetelnych ustaleń, czy spółka rzeczywiście działa. Wyrok ten już się uprawomocnił, bo fiskus nie złożył od niego skargi kasacyjnej.

Kolejne orzeczenie zapadło kilka dni później (13 lipca 2018 r.), również przed sądem w Warszawie (sygn. akt III SA/Wa 3158/17). Od tej przegranej naczelnik złożył wprawdzie skargę kasacyjną, ale zrobił to po terminie. Na razie więc walczy o uchylenie sądowego postanowienia.

Prawa podatnika

Bardzo obszernie natomiast co do bezdecyzyjnego usuwania z rejestrów VAT i VAT UE wypowiedział się pod koniec ubiegłego roku WSA w Szczecinie (sygn. akt I SA/Sz 579/18). Sąd nie miał wątpliwości – wykreślenie musi mieć formę decyzji.

Co prawda art. 96 ust. 9 ustawy o VAT wyraźnie mówi, że wykreślenie odbywa się „bez konieczności zawiadamiania o tym podatnika”, ale – zdaniem WSA – nie sposób tego zaakceptować. Według sądu brak zawiadomienia może naruszać podstawowe prawa procesowe podatnika.

Sąd wysłuchał argumentów skarbówki – że wszczęto wobec spółki kontrolę podatkową, że prezes, a jednocześnie jedyny udziałowiec, nic nie wiedział na temat funkcjonowania spółki i że w ogóle kontakt z nim stał się utrudniony, a biznesowe decyzje podejmuje kto inny.

– Skoro jednak wykreślenie nastąpiło po wielomiesięcznej kontroli, a jego podstawą były ustalenia faktyczne, to tym bardziej powinny być one zakomunikowane spółce w formie decyzji – stwierdził sąd. Podkreślił, że decyzja powinna zostać doręczona i zawierać pouczenie o przysługującym środku zaskarżenia.

Co więcej – jak zauważył szczeciński sąd – o wykreślaniu w formie decyzji mówił w marcu 2017 r. (a więc już po rozszerzeniu uprawnień skarbówki w tym zakresie) sam wiceminister finansów Marian Banaś w odpowiedzi na poselską interpelację nr 10878. Wyjaśnił wtedy, że „formalne wykreślenie podatnika poprzedzone jest w urzędzie skarbowym czynnościami analitycznymi, postępowaniem kontrolnym, a następnie wydaniem decyzji orzekającej, która musi wskazywać na spełnienie przez podatnika przesłanek do wykreślenia z rejestru”.

Wiceminister zapewnił, że podatnik ma prawo odwołać się od określonej decyzji, a jak to nie poskutkuje – wnieść skargę do sądu.

Praktyka urzędów jest jednak całkiem inna, czego dowodem są sprawy w sądach.

Co prawda – jak zauważył szczeciński WSA – istnieje możliwość przywrócenia podatnika do rejestru (art. 96 ust. 9h ustawy o VAT), ale sąd zgodził się z tezą, że „wydaje się to iluzoryczne. Trudno bowiem się spodziewać, że organ, który przeprowadził jakieś postępowanie wyjaśniające/kontrolne itd., nagle zmieni zdanie i przywróci wykreślonego podatnika”.

Sąd odniósł się także do często przywoływanego przez fiskusa wyroku NSA z 28 sierpnia 2013 r. (sygn. akt I FSK 1266/12). Sąd kasacyjny orzekł wtedy, że „wykreślenie podatnika z rejestru podatników następuje w drodze czynności materialno-technicznych. Nie ma konieczności wydawania w tym przedmiocie decyzji ani postanowienia. Podatnikowi służy jednak na te czynności skarga do sądu administracyjnego (poprzedzona wezwaniem organu do usunięcia naruszenia prawa)”.

– Pogląd ten już się w istotnej części zdezaktualizował – zwrócił uwagę szczeciński WSA. Przypominając, że z ustawy – Prawo o postępowaniu sądowym w administracji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) wykreślone zostały przepisy nakazujące poprzedzenie skargi wezwaniem organu do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 par. 3 i 4). Nowe przepisy nie przewidują takiego wezwania, więc odwoływanie się do tego wyroku NSA jest nietrafne – stwierdził WSA.

Wyrok szczecińskiego WSA jest nieprawomocny. W sądzie dowiadujemy się, że został doręczony 7 stycznia, więc minął już termin złożenia skargi kasacyjnej. Nie można jednak wykluczyć, że została ona sporządzona, tylko z jej doręczeniem spóźnia się poczta.