Polska definicja pierwszego zasiedlenia jest niezgodna z przepisami unijnymi – orzekł Naczelny Sąd Administracyjny. Dlatego zinterpretował ją z korzyścią dla przedsiębiorców.
Z niedawnego wyroku NSA (sygn. akt I FSK 382/14) wynika, że jeżeli podatnik przez co najmniej dwa lata wykorzystywał budynek do własnych celów, choćby pod zaplecze socjalno-biurowe, może go sprzedać ze zwolnieniem z VAT.
– To przełom, bo dotychczas nieruchomości wybudowane we własnym zakresie i wykorzystywane na własne cele były uważane za niezasiedlone i odsprzedawane z podatkiem – tłumaczy Andrzej Nikończyk, doradca podatkowy i partner w KNDP.
Wyrok NSA jest ważny również z innego powodu – można go stosować także wstecz, do sprzedaży wszystkich nieruchomości wybudowanych po 1993 r.
Pierwsze zasiedlenie
Do takiej wykładni Naczelny Sąd Administracyjny dochodził stopniowo. Do października 2014 r. orzekał, że ze zwolnienia z VAT mogą korzystać jedynie ci przedsiębiorcy, którzy kupili nieruchomość od pierwotnego właściciela i odczekali ze sprzedażą co najmniej dwa kolejne lata. Prawo do zwolnienia sąd przyznawał także pierwotnym właścicielom, ale tylko pod warunkiem, że przez dwa kolejne lata wynajmowali oni lub wydzierżawiali swoją nieruchomość (sygn. akt I FSK 956/13, I FSK 1605/10).
W wyroku z 30 października 2014 r. (sygn. akt I FSK 1545/13) sąd uznał jednak, że aby skorzystać ze zwolnienia, wystarczy w jakikolwiek sposób udostępniać nieruchomość przez dwa lata od jej wybudowania. Mogą to być miejsca parkingowe dla swoich klientów, ważne, by opłata parkingowa zawierała VAT, co potwierdza wykorzystywanie nieruchomości do czynności nim objętych.
W najnowszym wyroku NSA poszedł dalej – stwierdził, że ze zwolnienia z VAT przy sprzedaży może skorzystać podatnik, który przez co najmniej dwa lata wykorzystuje nieruchomości pod własne zaplecze socjalno-biurowe. Dotychczas przedsiębiorcom, którzy wybudowali budynki, a następnie wykorzystywali je do własnych celów, fiskus nie dawał wyboru – nakazywał płacić VAT od dostawy nawet po upływie dwóch lat od wybudowania.
W dyrektywie
NSA doszedł do wniosku, że polski ustawodawca błędnie implementował przepisy dyrektywy VAT. W świetle ustawy o VAT zwolniona z podatku jest tylko dostawa budynków, budowli lub ich części po dwóch latach od pierwszego zasiedlenia. Tak wynika z art. 43 ust. 1 pkt 10. Definicję pierwszego zasiedlenia zawiera art. 2 pkt 14. Zgodnie z nim pierwsze zasiedlenie to oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi po wybudowaniu lub zmodernizowaniu budowli. Próżno jednak szukać regulacji, która tłumaczyłaby, co oznacza „oddanie do użytkowania”. Na tym tle właśnie przez lata toczyły się spory.
Nie pomagała w tym zakresie dyrektywa, bo w ogóle nie definiuje ona pierwszego zasiedlenia. Wskazówek dostarcza natomiast orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Powołał się na nie NSA, stwierdzając, że pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko i intuicyjnie. – Należy zatem przyjąć, że pierwszym zasiedleniem jest samo rozpoczęcie użytkowania określonego budynku, a wprowadzone przez polskiego ustawodawcę dodatkowe kryterium, jakim jest oddanie do użytkowania „w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynku”, nie ma umocowania w dyrektywie – stwierdziła sędzia Dagmara Dominik-Ogińska w ustnym uzasadnieniu wyroku.
– Po orzeczeniu NSA dla ustalenia momentu „pierwszego zasiedlenia” mogą być pomocne przepisy prawa budowlanego dotyczące zakończenia budowy. Określają one bowiem podstawowe tryby oddania obiektu budowlanego do użytkowania – wskazuje Artur Ratajczak, doradca podatkowy z Tax-Corner.
Trzeba wybrać
Andrzej Nikończyk wskazuje, że wyrok NSA otwiera przed podatnikami możliwość wyboru: czy opodatkować sprzedaż zgodnie z polską ustawą o VAT, czy zastosować zwolnienie, powołując się wprost na unijną dyrektywę.
Orzeczenie ma znaczenie także dla nabywców nieruchomości, którzy dokonali transakcji w przeszłości i chcieliby teraz skorygować swoje podatkowe rozliczenia.
– Wyrok NSA jest korzystny dla podatników, którzy kupili nieruchomość jako zwolnioną z VAT, a mogliby odliczyć podatek naliczony, gdyby transakcja była opodatkowana – wyjaśnia Andrzej Nikończyk. Z drugiej strony – wskazuje – jest on także pomocny dla podatników, którzy kupili nieruchomość z VAT, a nie mają prawa do odliczenia, a więc dla: banków, ubezpieczycieli, szpitali. A także dla osób fizycznych, które nabyły używane lokale na swoje prywatne cele, ale zapłaciły w cenie podatek. Wszyscy oni mogą skorygować swoje wcześniejsze rozliczenia VAT z tytułu nabycia nieruchomości.
Jeśli więc bank kupił nieruchomość opodatkowaną VAT i nie odliczył podatku, może obecnie, powołując się na dyrektywę, wystąpić do sprzedawcy o korektę i odzyskać zapłacony podatek. – Różnica może być znacząca – stwierdza Nikończyk, podkreślając, że konieczna będzie korekta faktury przez sprzedawcę oraz korekta deklaracji sprzedawcy i nabywcy.
W gorszej sytuacji są podatnicy, którzy kupili nieruchomość zwolnioną z VAT, a korzystniejsze byłoby dla nich opodatkowanie transakcji. – Wybór: zwolnienie czy opodatkowanie, trzeba podjąć przed transakcją. Nie wiadomo więc, czy można do niej powrócić ex post. Stąd pytanie, jak do tego podejdą minister finansów i sądy. Warto, aby minister rozstrzygnął to w interpretacji ogólnej – mówi partner w KNDP.
Co z PCC
Podatnicy muszą również pamiętać o tym, że przejście z opodatkowania na zwolnienie z VAT oznacza obowiązek zapłaty podatku od czynności cywilnoprawnych (PCC). Wprawdzie czynności zwolnione z VAT nie podlegają opodatkowaniu PCC, ale zasada ta nie dotyczy sprzedaży i zamiany nieruchomości (art. 2 pkt 4 ustawy o PCC). Zmiana zatem statusu transakcji z opodatkowanej na zwolnioną z VAT będzie oznaczać obowiązek zapłaty PCC w wysokości 2-proc. wartości nieruchomości. Co więcej, jeśli do transakcji doszło w przeszłości, organy podatkowe mogą domagać się zapłaty podatku wraz z odsetkami.
Andrzej Nikończyk uważa jednak, że podatnicy mieliby w takiej sytuacji podstawy do wystąpienia o umorzenie zapłaty odsetek, bo PCC został przez nich nieopłacony przez błąd ustawodawcy. – Dla podatników duże znaczenie miałaby interpretacja ogólna w tej sprawie, potwierdzająca możliwość stosowania zwolnienia do nieruchomości użytkowanych we własnych zakresie, oraz wskazująca zasadność umorzenia odsetek od PCC ze względu na interes publiczny. Nie ma wątpliwości, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku błędnej implementacji dyrektywy przez Polskę – komentuje ekspert.