Nowe przepisy dotyczące zagranicznych spółek kontrolowanych nie będą mieć zastosowania m.in. do spółek zagranicznych, które będą wykonywać swoje podstawowe funkcje gospodarcze przy wykorzystaniu zasobów własnych, w tym obecnych na miejscu osób zarządzających.
Zasadniczo trzeba będzie uprawdopodobnić, że zagraniczna spółka kontrolowana prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, a nie jest jedynie sztuczną konstrukcją, stworzoną wyłącznie w celu optymalizacji podatkowej.
Gdzie zapadają decyzje
W pierwszej kolejności decydujące będzie to, czy dyrektorzy spółki zagranicznej rzeczywiście zarządzają oraz kontrolują spółkę na/z terytorium państwa zagranicznego. Organy podatkowe z pewnością będą to weryfikować. Wydaje się, że w tym celu będą badać, czy dyrektorzy zagranicznej spółki:
1) mają wystarczające doświadczenie oraz wykształcenie, które umożliwia im podejmowanie wiążących decyzji dotyczących działalności spółki;
2) dysponują odpowiednimi informacjami, na podstawie których mogą podejmować wiążące decyzje dotyczące działalności spółki;
3) rzeczywiście podejmowali decyzje dotyczące działalności spółki, a nie jedynie wykonywali w tym zakresie zalecenia i wskazówki (instrukcje) podmiotów trzecich.
Jeżeli którykolwiek z tych warunków nie zostanie spełniony, organ może uznać, że dyrektorzy spółki zagranicznej są pozbawieni samodzielności i wykonują jedynie instrukcje podmiotów trzecich.
Rezydencja i rada
Nie są to oczywiście jedyne kryteria w odniesieniu do dyrektorów spółki zagranicznej, na które trzeba zwrócić uwagę. Przykładowo ważny może być skład oraz zakres działania rady dyrektorów spółki zagranicznej. Kwestie te można zobrazować w następujący sposób:
1) jeżeli spółka zagraniczna ma wyłącznie dyrektora bądź dyrektorów, którzy są lokalnymi rezydentami podatkowymi, to ryzyko uznania, że spółka nie jest zarządzana na terytorium zagranicznego państwa, wydaje się niskie, pod warunkiem że większość posiedzeń rady dyrektorów spółki zagranicznej odbywa się na terytorium zagranicznego państwa siedziby tej spółki;
2) jeżeli większość dyrektorów to lokalni rezydenci podatkowi, to ryzyko również wydaje się niskie, pod warunkiem że większość posiedzeń rady dyrektorów spółki zagranicznej odbywa się na terytorium zagranicznego państwa siedziby tej spółki;
3) jeżeli w radzie dyrektorów zasiada tyle samo rezydentów zagranicznych co polskich, to ryzyko jest niskie, pod warunkiem że większość posiedzeń rady dyrektorów spółki zagranicznej odbywa się na terytorium zagranicznego państwa siedziby tej spółki. Ryzyko wzrośnie, jeżeli większość posiedzeń rady dyrektorów będzie się odbywać na terytorium Polski;
4) jeżeli w skład rady dyrektorów spółki zagranicznej wchodzi jeden zagraniczny dyrektor będący lokalnym rezydentem podatkowym, a pozostali dyrektorzy to rezydenci polscy, to ryzyko wydaje się niskie tak długo, jak długo większość posiedzeń rady dyrektorów odbywa się za zagranicą. Nie oznacza to jednak, że w takiej sytuacji organy podatkowe nie podejmą próby zakwestionowania miejsca faktycznego zarządzania spółką zagraniczną;
5) jeżeli spółka zagraniczna nie ma dyrektorów będących lokalnymi rezydentami podatkowymi, to ryzyko jest duże, a będzie jeszcze większe, gdy większość posiedzeń rady dyrektorów nie odbywa się na terytorium kraju siedziby spółki zagranicznej.
Zagadką pozostaje to, w jaki sposób polskie organy mają zamiar weryfikować stosowanie ustawy o CFC przez polskich podatników np. w kontekście zarządzania spółką zagraniczną przez lokalnych dyrektorów.