Co do zasady główny ciężar obowiązków w zakresie raportowania schematów podatkowych spoczywa na tzw. promotorach. Poniżej analizie zostanie poddane, czy i kiedy firma może zostać uznana za promotora na gruncie przepisów o raportowaniu schematów podatkowych.
Przedsiębiorca jako promotor
W rozumieniu Ordynacji podatkowej promotorem jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, w szczególności:
■ doradca podatkowy,
■ adwokat,
■ radca prawny,
■ pracownik banku lub innej instytucji finansowej doradzający klientom,
również w sytuacji, gdy podmiot ten nie ma miejsca zamieszkania, siedziby ani zarządu na terytorium kraju,
– która opracowuje, oferuje, udostępnia lub wdraża uzgodnienie lub zarządza wdrażaniem uzgodnienia.
Z definicji tej można by wysnuć wniosek, że promotor to podmiot, który w ramach swojej działalności zarobkowo oferuje usługi doradztwa podatkowego. Ta definicja jest jednak bardziej pojemna i obejmuje znacznie szerszy katalog podmiotów.
Zawarte w opisanej definicji przykładowe zawody nie stanowią katalogu zamkniętego. Również każda inna osoba wykonująca czynności pozostające w zakresie działania tych osób lub posiadająca podobne kwalifikacje może zostać uznana za promotora.
Fakt wykonywania danego zawodu przez określoną osobę (np. zawodu doradcy podatkowego) nie przesądza automatycznie o tym, że jest ona promotorem. Konieczne jest spełnienie drugiej części definicji, tj. opracowanie, oferowanie, udostępnienie, wdrożenie lub zarządzenie wdrożeniem uzgodnienia.
Podmiot pełni rolę promotora, jeśli w zakresie wykonywanych czynności:
■ opracowuje uzgodnienie,
■ oferuje uzgodnienie,
■ udostępnia opracowane uzgodnienie,
■ wdraża opracowane uzgodnienie lub
■ zarządza wdrażaniem uzgodnienia.
Promotorem nie musi być wyłącznie osoba fizyczna. Może być nim również osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która opracowała oraz „oferuje” określony schemat. Od strony formy prawnej promotorem może być zatem gmina, powiat, województwo, spółka komunalna, fundacja, stowarzyszenie, instytucja kultury, szkoła wyższa itp.
W objaśnieniach zwrócono także uwagę, że „czynności promotorskie” opisane w definicji promotora należy rozumieć w sposób funkcjonalny. A zatem promotorem będzie podmiot, którego zespół czynności będzie prowadzić do faktycznego opracowania, oferowania, udostępnienia, wdrożenia lub zarządzania wdrażaniem uzgodnienia.
Przykładowo aby uznać, że promotor wdraża lub zarządza wdrażaniem uzgodnienia, nie jest konieczne, by formalnie podejmował wiążące decyzje w tym zakresie. Faktyczne przygotowywanie i koordynowanie procesu wdrożeniowego, przygotowywanie i opiniowanie dokumentacji związanej z wdrożeniem lub uczestnictwo (np. poprzez głos doradczy) w procesie decyzyjnym mogą wskazywać na spełnienie przez dany podmiot definicji promotora. Z definicji nie wynika również, aby takie udostępnianie uzgodnienia musiało być odpłatne ani by musiało stanowić przedmiot działalności gospodarczej podmiotu.
„Czynności promotorskich” nie będzie stanowić „obsługa” specjalnej strefy ekonomicznej. Jak wskazano w objaśnieniach ministerialnych: Nie działa w roli promotora ani wspomagającego spółka zarządzająca specjalną strefą ekonomiczną (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w której Skarb Państwa albo samorząd województwa posiada większość głosów, które mogą być oddane na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników), udzielając, w imieniu ministra właściwego do spraw gospodarki, zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie danej strefy, uprawniającego do korzystania z pomocy publicznej, a także wykonując, w imieniu ministra właściwego do spraw gospodarki, kontrolę realizacji warunków zezwolenia.
Promotorem nie będzie także osoba reprezentująca klienta w postępowaniu podatkowym lub w postępowaniu sądowym. Zakres działań pełnomocnika w takim przypadku odnosi się do sytuacji, która miała miejsce w przeszłości, a której pełnomocnik nie kształtuje swoimi czynnościami.
Nie działa w roli promotora doradca podatkowy/adwokat/radca prawny reprezentujący klienta w postępowaniu podatkowym lub postępowaniu sądowym w odniesieniu do zastanej sytuacji prawno-podatkowej.
Literalne brzmienie przepisów Ordynacji podatkowej zdaje się wskazywać, że zakres podmiotowy pojęcia promotora nie ogranicza się wyłącznie do podmiotów zewnętrznych, prowadzących profesjonalną działalność w zakresie doradztwa, wynajmowanych przez korzystających ze schematu. Wątpliwości budzić mogą zatem przypadki opracowujących schematy pracowników jednostek lub doradców współpracujących z jednostką, będących tzw. in-house’ami.
Jak zaznaczono jednak w objaśnieniach ministerialnych, w przypadkach, w których firma zobowiązuje zatrudnionego pracownika lub in-house’a do zaprojektowania lub wdrożenia uzgodnienia stanowiącego schemat podatkowy, ani pracownik, ani firma nie mogą zostać uznani za promotora, pod warunkiem że schemat nie zostanie udostępniony podmiotom zewnętrznym. Nie zmienia to jednak faktu, że firma uzyskująca taki schemat jest uznana za tzw. korzystającego. To wiąże się z powstaniem po jej stronie obowiązków w zakresie raportowania
Prezes zarządu, zadowolony z rezultatów stosowania schematu, polecił radcy prawnemu, aby ten udostępnił schemat również powiązanym spółkom. W takim wypadku spółka może zostać uznana za promotora. Nie ma znaczenia sposób przekazania, czy to e-mailowo, pisemnie, telefonicznie. Forma nie ma tu znaczenia. Liczy się fakt przekazania (oczywiście istotna jest tu kwestia udowodnienia, że takie przekazanie miało miejsce).
Jeżeli natomiast radca prawny, działający również w ramach własnej kancelarii, udostępni schemat również innym swoim klientom, będzie mógł zostać uznany za promotora.
Pewnego rodzaju trudności w określeniu, kto jest promotorem, mogą powstać w sytuacji, gdy w procesie opracowania uzgodnienia bierze udział wiele osób.
Co do zasady za promotora w takich przypadkach należy uznać podmiot, który dysponuje pewną sferą decyzyjną w zakresie stworzenia, oferowania, wdrożenia schematu. Promotorami nie będą natomiast pracownicy wypełniający pewne zadania przy przygotowaniu bądź wdrożeniu schematu, będący w tym zakresie w stosunku podległości służbowej.
Nie każda czynność związana z analizą przepisów prawa podatkowego musi być automatycznie kwalifikowana jako „czynność promotorska”. Każdy tego typu przypadek powinien być jednak analizowany odrębnie, pod kątem realizacji przesłanek opracowania, oferowania lub udostępnienia uzgodnienia. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Finansów oferowanie uzgodnienia nie musi być dokonane na gruncie czynności bezpośrednich. Będziemy zatem mieli do czynienia z oferowaniem również wtedy, gdy promotor przedstawi kilka rozwiązań wiążących się z zaistnieniem skutków podatkowych i „każdy rozsądny podmiot” na podstawie takiej analizy wybrałby rozwiązanie najkorzystniejsze podatkowo. Jak podkreślono w objaśnieniach ministerialnych: W zakresie każdej z wykonywanych czynności należy ocenić, czy jej charakter i pełnione funkcje świadczą o tym, że czynności te są elementem opracowania, oferowania, udostępniania, wdrażania lub zarządzania wdrożeniem uzgodnienia. Elementami takiej oceny są m.in.:
■ określenie charakteru czynności (twórczego lub ściśle opisowego),
■ wystąpienie elementu rekomendacji (bezpośredniego lub pośrednio wynikającego z treści opracowania),
■ horyzont czasowy którego dotyczy dana czynność (ocena zdarzeń przeszłych, ocena planowanych działań lub wpływ na skutki podatkowe zdarzeń przeszłych).
2. Spółka chce dokapitalizować jedną ze spółek kontrolowanych. W związku z tym zleca doradcy podatkowemu przygotowanie opinii w zakresie przedstawienia najkorzystniejszego podatkowo rozwiązania. Doradca podatkowy przygotowuje opinię, w której przedstawia trzy metody dokapitalizowania spółki, odnosząc się wyłącznie do skutków podatkowych poszczególnych metod. Z opinii wynika, że jedna z możliwości jest najkorzystniejsza podatkowo. W tej sytuacji doradca podatkowy może pełnić rolę promotora.
Posiadanie statusu promotora nie wiąże się automatycznie z obowiązkiem raportowania schematu podatkowego właściwemu organowi. Aby w konkretnym przypadku można było mówić o istnieniu obowiązku promotora w zakresie raportowania schematu, musi on działać w relacji z korzystającym. Jeżeli promotor jedynie opracuje schemat, jednak nie udostępni go, nie będzie go wdrażał lub nadzorował wdrożenia u korzystającego, nie będzie musiał raportować schematu.
Pojęcia „udostępnienie” i „wdrożenie” schematu ustawodawca definiuje bardzo szeroko. Udostępnieniem schematu będzie już przykładowo poinformowanie o jego podstawowych założeniach.
W objaśnieniach ministerialnych wskazano typowe grupy czynności wykonywanych w ramach świadczenia usług dotyczących kwestii podatkowych, które, co do zasady, nie stanowią „czynności promotorskich” (tabela)
| 1. | Przygotowywanie i pomoc w przygotowaniu kalkulacji podatkowych, deklaracji, informacji i zeznań podatkowych. |
| 2. | Czynności związane z przygotowywaniem i pomocą w przygotowaniu kalkulacji podatkowych, deklaracji, informacji i zeznań podatkowych, jak również czynności związane z bieżącym wypełnianiem obowiązków podatkowych na podstawie dokumentów, danych oraz informacji przekazanych przez klienta (tzw. compliance). |
| 3. | Czynności, które dotyczą stanów faktycznych, które zaszły w przeszłości, a ich celem jest prawidłowe odzwierciedlenie przeszłych i zamkniętych stanów faktycznych dla celów rozliczenia podatkowego. |
| 4, | Przygotowywanie i pomoc w przygotowaniu dokumentacji oraz wniosków o udzielanie pozwoleń (zezwoleń). |
| 5. | Przekazywanie informacji o warunkach korzystania z przewidzianych w przepisach podatkowych ulgach i uproszczeniach. |
| 6. | Czynności obejmujące przegląd w zakresie oceny poprawności działań dokonanych w przeszłości, z perspektywy obowiązującego wówczas prawa podatkowego, podczas których podmiot identyfikuje nieprawidłowości w rozliczeniach podatkowych lub informacjach raportowanych organom podatkowym w przeszłych okresach lub istniejące ryzyka podatkowe oraz może wskazywać sposób działania zmierzający do usunięcia tych nieprawidłowości lub ryzyka i doprowadzenia do prawidłowego zastosowania przepisów prawa podatkowego (pod warunkiem że w trakcie takich czynności podmiot świadczący usługi nie udziela rekomendacji co do podejmowania określonych działań optymalizacyjnych, relewantnych dla rozliczeń podatkowych w przyszłości). |
| 7. | Czynności związane z przygotowywaniem i pomocą w przygotowywaniu dokumentacji cen transferowych, w tym pomoc w wyborze metody weryfikacji cen transferowych oraz przygotowanie lub pomoc w przygotowaniu analizy porównawczej lub analizy zgodności, w ramach których doradca pomaga klientowi wywiązać się z obowiązku sporządzenia dokumentacji cen transferowych (czy to lokalnej, czy grupowej) wymaganej przepisami prawa podatkowego. |
| 8. | Udzielanie opinii i komentarzy w zakresie skutków podatkowych, w których doradca informuje klienta o konsekwencjach podatkowych oraz ryzykach wynikających z istniejących interpretacji podatkowych i orzecznictwa, dotyczących już dokonanych przez klienta transakcji lub zdarzeń gospodarczych (stany przeszłe i zamknięte oraz zdarzenia typowe dla działalności podatnika, które mogą wystąpić również w przyszłości), a także wskazuje sposób działania zmierzający do usunięcia ewentualnych zidentyfikowanych nieprawidłowości lub ryzyk. |
| 9. | Udzielanie porad i wsparcia w zakresie wprowadzania przez podatników procedur podatkowych w celu zapewnienia zgodności rozliczeń podatkowych z obowiązującymi przepisami i praktyką podatkową. |
| 10. | Udzielanie porad i wsparcia w zakresie odzyskiwania nadpłaconych zobowiązań podatkowych. |
| 11. | Szkolenia dotyczące obowiązujących przepisów prawa podatkowego lub planowanych zmian w przepisach prawa podatkowego (o wyłącznie informacyjnym charakterze). |
| 12. | Usługi bieżącego doradztwa podatkowego. |
| 13. | Wsparcie i reprezentowanie klienta przed organami administracji publicznej, sądami administracyjnymi, sądami powszechnymi oraz przed Sądem Najwyższym. |
| 14. | Wsparcie lub przygotowywanie oświadczeń dla celów podatkowych. |
Warto zwrócić uwagę na punkt 13 listy przykładowych czynności niestanowiących „czynności promotorskich”. Wskazany punkt umiejscowiony w załączniku do objaśnień przedstawiającym grupy czynności niepowodujących obowiązku raportowania nie zawiera w swoim wyliczeniu wsparcia i reprezentowania klienta przed Trybunałem Konstytucyjnym, Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy Europejskim Trybunałem Praw Człowieka. Do tych organów często trafiają sprawy dotyczące m.in. wykładni przepisów prawa podatkowego, wątpliwości w zakresie stosowania tego prawa na przykład w zakresie zastosowania określonej stawki podatku VAT oraz zgodności przepisów prawa stanowionego z Konstytucją, prawem wspólnotowym czy przestrzegania praw człowieka.
Brak umiejscowienia wskazanych instytucji w załączniku spowodował powstanie licznych wątpliwości, czy reprezentowanie klienta przed którymś z tych organów będzie powodowało konieczność raportowania takich czynności jako schematów podatkowych. Ministerstwo Finansów do tej pory nie wypowiedziało się jednoznacznie w tej kwestii.
Reasumując, każdy przedsiębiorca (bez względu na swoją formę prawną) może występować w roli promotora. Będą to najczęściej sytuacje, gdy będzie udostępniać schemat podatkowy jakiemuś innemu podmiotowi najczęściej zapewne powiązanemu.
Oznaczać to będzie nie tylko obowiązek zaraportowania takiego schematu, ale także w pewnych sytuacjach obowiązek posiadania wewnętrznej procedury mającej na celu przeciwdziałanie niezaraportowaniu przez promotora schematu. Zdecydowanie jednak częściej będą występować sytuacje, gdy firma będzie nabywać od innego podmiotu – promotora – schemat podatkowy i stanie się wówczas korzystającym (o czym w dalszej części poradnika).
Firma jako wspomagający
Przez pojęcie „wspomagający” rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, w szczególności:
■ biegłego rewidenta,
■ notariusza,
■ osobę świadczącą usługi prowadzenia ksiąg rachunkowych,
■ księgowego lub dyrektora finansowego,
■ bank lub inną instytucję finansową, a także
■ ich pracownika,
która przy zachowaniu staranności ogólnie wymaganej w dokonywanych czynnościach, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności, obszaru specjalizacji oraz przedmiotu wykonywanych czynności, podjęła się udzielić, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób, pomocy, wsparcia lub porad dotyczących opracowania, wprowadzenia do obrotu, organizowania, udostępnienia do wdrożenia lub nadzorowania wdrożenia uzgodnienia.
Podobnie jak w przypadku promotora przywołane w przedstawionej definicji wyliczenie nie stanowi katalogu zamkniętego podmiotów, które mogą być wspomagającymi. Zatem zasadniczo każdy podmiot, który podjął się udzielić pomocy przy uzgodnieniu, może zostać uznany za wspomagającego.
Wspomagającego nie należy utożsamiać z promotorem. Zgodnie z założeniami Ordynacji podatkowej promotor jest osobą mającą wiedzę na temat kluczowych elementów uzgodnienia. Natomiast wspomagający jest osobą „pomagającą” przy uzgodnieniu na pewnym jego etapie. A zatem ma wiedzę wyłącznie o pewnym fragmencie uzgodnienia. Na płaszczyźnie regulacji dotyczących raportowania schematów podatkowych promotor oraz wspomagający są podmiotami o odmiennych funkcjach. W związku z tym mają odmienne obowiązki sprawozdawcze, charakteryzujące się innymi przesłankami powstania.
Rozróżnienie, czy dany podmiot pełni funkcję promotora czy wspomagającego, uzależnione jest każdorazowo od oceny roli i zaangażowania w prace danego podmiotu oraz od zakresu czynności podejmowanych przez dany podmiot. Zasadniczo w sytuacji, w której czynności danego podmiotu nie są związane z doradzaniem w zakresie podatków lub prezentowaniem informacji o skutkach podatkowych oferowanych produktów, prawdopodobieństwo, że podmiot ten będzie działać w charakterze promotora, jest niewielkie.
Samo posiadanie statusu wspomagającego nie przesądza o zaistnieniu obowiązku podmiotu w zakresie raportowania schematu. Wspomagający nie jest również obowiązany do poszukiwania informacji o określonym uzgodnieniu, w którego „fazie” bierze udział, w celu oceny, czy jest to schemat podatkowy. Ewentualny obowiązek raportowania będzie dotyczył wspomagającego, jeżeli powstanie on niejako „w sferze” informacji, które są już w posiadaniu wspomagającego: Jeżeli jednak w zakresie czynności wykonywanych przez taki podmiot (lub jego pracowników), np. w wyniku realizacji obowiązków wynikających z przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, zidentyfikowane zostaną informacje podlegające zgłoszeniu MDR, powinny one zostać wzięte pod uwagę przy analizie, czy czynności w których uczestniczy wspomagający mogą być elementem uzgodnienia stanowiącego schemat podatkowy oraz, jeśli okaże się to konieczne, informacje te powinny zostać uwzględnione w ewentualnie przekazywanej informacji o schemacie podatkowym.
Firma jako korzystający
Kolejne ważne pojęcie ustawowe to „korzystający”. Najczęściej korzystającym będą właśnie przedsiębiorcy, którzy będą otrzymywać od innego podmiotu schemat podatkowy. Na nich również nałożono szereg obowiązków, zarówno gdy promotor wywiązał się ze swoich obowiązków, jak i gdy promotor tych obowiązków nie wykonał.
Zgodnie z Ordynacją podatkową przez korzystającego rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej:
■ której udostępniane jest uzgodnienie lub
■ u której wdrażane jest uzgodnienie, lub
■ która jest przygotowana do wdrożenia uzgodnienia, lub
■ która dokonała czynności służącej wdrożeniu takiego uzgodnienia.
Korzystający nie musi osiągnąć faktycznej korzyści podatkowej w związku z realizacją uzgodnienia.
Zasadniczo korzystającym będzie jednak podatnik, bez względu na formę prawną, na jego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd. Korzystającym może być również płatnik, ze względu na fakt, że zgodnie z przepisami MDR niepobranie podatku przez płatnika traktowane jest jak korzyść podatkowa.
Aby uznać dany podmiot za korzystającego, nie jest konieczne osiągnięcie przez niego korzyści podatkowej w związku z realizacją uzgodnienia.
W objaśnieniach szczególną uwagę zwrócono na wyrażoną w ww. definicji przesłankę „przygotowania do wdrożenia uzgodnienia” przez korzystającego. Jak podkreślono w objaśnieniach: (…) wystąpi ona, gdy schemat podatkowy jest koncepcyjnie przygotowany do wdrożenia (tzn. w momencie, gdy prace nad kształtem schematu zostają zakończone i wszystkie elementy niezbędne do wdrożenia schematu są określone) a korzystający na tej podstawie może podjąć decyzję o jego wdrożeniu i w praktyce go zrealizować.
Może zatem zdarzyć się, że dana firma zostanie korzystającym bez swojej woli. Z tego względu każdy przedsiębiorca korzystający z usług w zakresie doradztwa prawnego lub podatkowego powinien rozstrzygnąć w umowach wiążących go z kancelariami i spółkami doradczymi kwestię schematów podatkowych. Warto rozważyć zawarcie w nich postanowienia wykluczającego sporządzanie schematów podatkowych z zakresu „bieżącej obsługi” jednostki, w celu uniknięcia wszelkich nieporozumień na linii jednostka–kancelaria/spółka doradcza.
Kolejne zawarte w definicji sformułowanie „czynności służącej wdrożeniu takiego uzgodnienia” zgodnie z treścią objaśnień obejmuje: (...) wszelkie czynności zarówno czynności faktyczne, jak i czynności prawne, umożliwiające wykonanie lub zmierzające do wykonania uzgodnienia przez tego korzystającego.
Przy czym za czynności służące wdrożeniu nie uznaje się czynności podejmowanych przez podmioty trzecie, np. przez notariusza działającego na zlecenie w stosunku do danego uzgodnienia, które zatem nie są uznawane za korzystających.
Kryterium kwalifikowanego korzystającego
W tym miejscu należy wspomnieć, że nie każdy schemat podlega automatycznie obowiązkowi zaraportowania. Aby sprawdzić, czy firma będzie objęta obowiązkiem zaraportowania, w kolejnym kroku należy ustalić, czy spełnione jest kryterium kwalifikowanego korzystającego (co szerzej zostanie omówione w pkt 3.6 niniejszego opracowania).
Nie będzie obowiązku zaraportowania informacji o schemacie podatkowym, gdy schemat podatkowy, inny niż schemat podatkowy transgraniczny, dotyczy korzystającego, którego nie można uznać za kwalifikowanego korzystającego.
Dopiero przekroczenie jednego z progów zawartych w kryterium kwalifikowanego korzystającego (odpowiednio 10 000 000 euro lub 2 500 000 euro) powoduje, że schemat podatkowy inny niż transgraniczny będzie podlegał obowiązkowi informacyjnemu.