Z czego wynika taka interpretacja? Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (KIS) uważa, że serwer to urządzenie przemysłowe, a dla polskiego fiskusa opłata za korzystanie z takiego urządzenia jest należnością licencyjną (nie wszystkie kraje tak uważają).

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

To oznacza, że przed przesłaniem plików na zagraniczny serwer nasi przedsiębiorcy powinni pytać kontrahentów o ich certyfikat rezydencji, a w razie jego nieotrzymania (np. zignorowania prośby) – potrącić 20 proc. z należnego mu wynagrodzenia i przekazać do urzędu skarbowego tytułem podatku u źródła.

Jeśli dostaną certyfikat, to podatek u źródła będzie niższy, według stawki określonej w umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania z danym krajem (np. 5 proc. według umowy z Niemcami). Tylko niekiedy nie byłoby daniny – jeśli przewiduje tak międzynarodowa umowa.

A co w sytuacji, gdy zagraniczny kontrahent nie zgodzi się na pomniejszenie swojego zarobku? Wtedy polskiemu przedsiębiorcy nie pozostaje nic innego, jak opłacić podatek z własnej kieszeni.

Także przetwarzanie

Zasadą jest, że zagraniczni rezydenci powinni zostawiać w Polsce podatek od niektórych przychodów osiągniętych na terytorium naszego kraju. Ich lista znajduje się w art. 29 ust. 1 –2 ustawy o PIT oraz art. 21 ust. 1–2 ustawy o CIT. Wśród nich są m.in. przychody z „przetwarzania danych”.

Z przetwarzaniem danych w tzw. chmurze obliczeniowej wiąże się usługa cloud computingu. W uproszczeniu pozwala ona nie tylko na przechowanie danych w chmurze, ale też na korzystanie z różnych aplikacji, bez konieczności ich instalowania na własnym komputerze.

Nie ma wątpliwości, że przy korzystaniu z aplikacji dane przedsiębiorcy są przetwarzane. W takim wypadku nie ma większych wątpliwości, że przedsiębiorca musi potrącać 20-proc. podatek u źródła z wynagrodzenia swojego kontrahenta, chyba że ten przesłałby mu certyfikat rezydencji.

Tylko przechowywanie

Wielu przedsiębiorców nie korzysta jednak z klasycznego cloud computingu, tylko decyduje się jedynie na przechowanie danych na zagranicznym serwerze (hosting). Kontrahent nie ma przy tym żadnej możliwości ich przetwarzania.

Przedsiębiorcy sądzili, że w takiej sytuacji nie może być mowy o żadnym podatku. Nie płacą bowiem za przetwarzanie danych ani żadną inną podobną usługę. Taką wykładnię potwierdzał też fiskus. Przykładem są interpretacje dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 10 czerwca 2015 r. (nr ILPB4/4510-1-108/15-2/DS.) oraz dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 4 sierpnia 2017 r. (nr 0111-KDIB1-2.4010.122.2017.1.BG).

W pierwszej z nich fiskus jasno stwierdził, że „czym innym jest korzystanie lub prawo do korzystania z danego urządzenia, a czym innym uzyskanie jedynie możliwości korzystania z określonych funkcji, funkcjonalności, które zapewnia dane urządzenie (bez jego fizycznego udostępnienia)”. Hosting jest bliższy tej drugiej sytuacji i dlatego nie powinien być opodatkowany – wynikało z interpretacji.

To urządzenie przemysłowe

Inne wnioski wysnuł jednak dyrektor KIS w interpretacji z 7 sierpnia 2018 r. (nr 0111-KDIB1-2.4010.256.2018.1.MS). Chodziło o polską spółkę zajmującą się projektowaniem i dalszym rozwojem aplikacji mobilnych oraz internetowych. W ramach działalności gospodarczej płaciła ona m.in. za udostępnienie przestrzeni dyskowej dla firmowych danych na serwerach swojego zagranicznego kontrahenta.

Spółka liczyła się z tym, że kontrahent nie prześle jej certyfikatu rezydencji. Sądziła jednak, że i tak nie musiałaby potrącać podatku u źródła, bo nie będzie to przychód zagranicznej firmy ze świadczenia usług przetwarzania danych lub innych o podobnym charakterze. Uważała, że skoro chodzi tylko o usługę hostingową, nie dojdzie do przetwarzania danych, bo to polska firma zachowa prawo do ich modyfikacji. Twierdziła także, że nie będzie to „świadczenie o podobnym charakterze”, wskazując na wspomnianą już interpretację dyrektora KIS z 4 sierpnia 2017 r. (nr 0111-KDIB1-2.4010.122.2017.1.BG).

Dyrektor KIS nie zgodził się jednak ze spółką. Stwierdził, że płacąc za wykorzystanie zagranicznego serwera, korzysta ona tym samym z urządzenia przemysłowego, a to wymaga potrącenia 20-proc. podatku u źródła, w sytuacji gdy spółka nie otrzyma certyfikatu rezydencji.

Dyrektor KIS odwołał się do słownikowej definicji urządzenia przemysłowego, czyli „mechanizmu lub zespołu mechanizmów, służącego do wykonania określonych czynności”. Na tej podstawie uznał, że pojęcie to należy rozumieć maksymalnie szeroko i powinno ono obejmować także urządzenia niewykorzystywane bezpośrednio przy produkcji materialnej. Dotyczy więc ono także internetowych serwerów – uznał dyrektor KIS.

Do podobnych wniosków doszedł w interpretacji z 17 marca 2017 r. (nr 2461-IBPB-1-3.4510.1021.2016.3.APO).

Fiskus przesadził

Z taką wykładnią nie zgadza się Józef Banach, radca prawny w InCorpore Banach Szczypiński. Jego zdaniem niesłusznie pomija się to, że pojęcie „użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego” wywodzi się z prawa międzynarodowego i istnieje na ten temat niezwykle bogata już literatura.

– Niestety, nie skorzystano z niej w tym przypadku i w efekcie mamy „autorską interpretację”, w której podstawą do opodatkowania hostingu, jest fakt, iż używa się do niej serwerów, które w opinii autora, są urządzeniami przemysłowymi – komentuje Józef Banach.

Jego zdaniem, przy tak szerokiej interpretacji pojęcia „urządzenie przemysłowe”, należnością licencyjną mógłby być nawet czynsz za wynajem roweru za granicą.

– Pozostaje mieć nadzieję, że tego rodzaju „harce interpretacyjne” będą szybko eliminowane – dodaje ekspert.

Podobnie uważa Daniel Więckowski, doradca podatkowy w ATA Finance. – Stanowisko dyrektora KIS to kolejny przykład interpretowania, w gruncie rzeczy jasnego przepisu, w sposób mający na celu maksymalizację wpływów budżetowych – uważa ekspert.

– Zastanawia mnie, dlaczego organ interpretacyjny nie skorzystał ze wskazówek Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z 18 maja 2017 r. (sygn. akt II FSK 1204/15) wskazał, że urządzeniem przemysłowym jest takie przeznaczone do procesu masowej produkcji, albo innego wyroku NSA z 5 czerwca 2018 r. (sygn. akt II FSK 1477/16), w którym podkreślono, iż urządzenie przemysłowe to urządzenie przeznaczane do wykorzystania stricte w przemyśle – pyta Daniel Więckowski.