Chodzi o orzeczenia z 7 lutego 2019 r. (sygn. akt I FSK 1860/17 oraz I FSK 1881/17). Zapadły w głośnej sprawie, dotyczącej możliwości wykorzystywania przez fiskusa stenogramów z podsłuchów przekazanych przez prokuraturę. Opisaliśmy ją rok temu w artykule „Co z odliczeniem VAT, gdy było 207 łańcuchów i 26 słupów” (DGP nr 55/2018).

Początkowo wydawało się, że NSA wyda nawet uchwałę, ale ostatecznie poszerzony skład sędziowski odmówił jej podjęcia (patrz „Nie będzie uchwały w sprawie podsłuchów”, DGP nr 191/2018). Sprawa wróciła do zwykłego składu orzekającego.

50 mln zł VAT

Chodzi o firmę, która od 25 lat handluje elektroniką. Jej problemy zaczęły się, gdy dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w Olsztynie wpadł na trop karuzeli VAT, wykorzystującej obrót telefonami. Fiskus ustalił, że towar istniał, ale transakcje były pozorowane. „Znikający podatnicy” wystawiali puste faktury i znikali bez regulowania podatku należnego. Podatek z tych faktur odliczały tzw. bufory, czyli firmy o długiej historii działalności, które następnie sprzedawały towar do brokera, a ten zbywał go za granicą i występował do urzędu skarbowego o zwrot VAT.

Urzędnicy przypisali spółce role: brokera (gdy jej dostawcy pełnili rolę buforów) i bufora (gdy jej klientami były spółki polskie). Fiskus uznał, że grała je świadomie, aby doszło do wyprowadzenia z budżetu 50 mln zł VAT.

UKS zgromadził w tej sprawie bogaty materiał dowodowy (99 tomów akt). Wśród dowodów znalazły się m.in. protokoły (stenogramy) z zapisu podsłuchanych rozmów pracowników spółki z pracownikami jej kontrahentów. Wskazywały na to, że spółka wiedziała, iż bierze udział w przestępstwie.

Spółka przekonywała, że nie tylko nie była świadoma oszustwa, ale nawet nie miała powodów, by podejrzewać, że bierze udział w karuzeli VAT. Zapewniała, że wdrożyła wszystkie możliwe procedury, aby się przed tym zabezpieczyć.

Wygrała w WSA we Wrocławiu. Sąd uznał, że z materiału dowodowego nie wynika, aby spółka świadomie uczestniczyła w przestępstwie i nie dołożyła należytej staranności.

W uzasadnieniu WSA wytknął organom podatkowym zasadnicze błędy, których – jego zdaniem – dopuściły się w postępowaniu. Orzekł, że udostępnione przez prokuraturę stenogramy z podsłuchanych rozmów nie mogą być dowodem na świadomy udział spółki w przestępstwie. Powód? Nie było wiadomo, czy podsłuchy zostały zdobyte legalnie. Nie można też było zweryfikować treści zapisów, bo urząd dysponował tylko samymi stenogramami, bez dołączonych nagrań.

WSA orzekł też, że fiskus powinien poświęcić więcej uwagi transakcjom pomiędzy spółką a jej bezpośrednimi kontrahentami, zamiast patrzeć na jej sprawę przez pryzmat karuzeli. Nie może stawiać spółce zarzutu świadomego udziału w przestępstwie bez ustalenia, kto był organizatorem całego procederu. Co więcej, powinien był skorzystać z opinii biegłego (bo sam nie znał się na handlu iPhone’ami) oraz przesłuchać – na wniosek spółki – świadków, którzy złożyli obciążające ją zeznania w postępowaniu karnym (spółce odmówiono dostępu do tych zeznań).

Stenogramy z podsłuchów

Fiskus przekonywał, że jeśli wykładnia WSA utrzyma się w mocy, to doprowadzi do paraliżu jego działań. Dlatego złożył skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowił jednak najpierw upewnić się, czy podsłuchy rzeczywiście mogą być dowodem i jaka jest wartość dowodowa samych stenogramów.

Skłoniło go do tego orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 17 grudnia 2015 r. (sygn. akt C-419/14) w węgierskiej sprawie. Trybunał orzekł w nim, że prawo UE pozwala włączać do spraw o nadużycia w VAT dowody z prowadzonych równolegle i niezakończonych jeszcze postępowań karnych, zdobyte bez wiedzy podatnika (np. z podsłuchanych rozmów telefonicznych, przechwyconych e-maili). Postawił jednak istotny warunek – uzyskanie tych dowodów w ramach postępowania karnego i ich wykorzystanie w postępowaniu podatkowym nie może naruszać praw podatnika.

W związku z tym NSA spytał poszerzony skład, czy organy podatkowe mogą wykorzystywać jako dowód przekazane przez prokuraturę protokoły (stenogramy) z podsłuchów rozmów bez stosownego potwierdzenia, że zostały one uzyskane zgodnie z prawem i bez dołączonych do nich nagrań.

Odpowiedzi jednak nie było, bo poszerzony skład NSA odmówił podjęcia uchwały.

Potrzebne przesłuchanie

W minionym tygodniu zwykły skład NSA sam rozstrzygnął, na tle tej konkretnej sprawy, zarówno kwestię podsłuchów, jak i innych okoliczności związanych z prowadzeniem postępowań w sprawach karuzelowych. Zasadniczo zgodził się z WSA w sprawie podsłuchów, ale uznał, że na ocenę tego, czy mogą być one dowodem w sprawie, jest jeszcze zbyt wcześnie.

Wyjaśnił, że organ podatkowy, do którego wraca sprawa, będzie musiał ustalić, czy podsłuchy zostały zdobyte legalnie – pod kontrolą sądu i na podstawie dozwolonych technik operacyjnych. Jeśli tak, to będą one mogły być dowodem. Co więcej, fiskus będzie mógł je wykorzystać także wtedy, gdy nie uda mu się zdobyć nagrań. – Wówczas jednak będzie to dowód ułomny – wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny.

Przyznał rację WSA, że w postępowaniu podatkowym trzeba przesłuchać świadków, którzy w sprawie karnej obciążyli podatnika, a ich zeznania zostały utajnione. Wyjaśnił, że bez tego naruszona zostaje zasada czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, bo spółka nie może się przeciwstawić twierdzeniom, że brała świadomy udział w przestępstwie.

Innego zdania był natomiast w kwestii konieczności powołania biegłego. Wyjaśnił, że w zwykłych sprawach handlowych nie ma obowiązku korzystania z jego opinii.

Nie zgodził się też co do konieczności stworzenia przez organy podatkowe wzorca należytej staranności. Stwierdził, że kwestię dołożenia staranności bada się na tle konkretnej sprawy i stworzenie jednego wzorca nie jest możliwe.

Sąd kasacyjny skrytykował też pomysł WSA, by fiskus ustalał, kto był organizatorem karuzeli. NSA wyjaśnił, że to zadanie prokuratury, a nie organu podatkowego.

Orzekł również, że transakcje składające się na łańcuch – dokonywane dla pozoru świadomie lub przez podmioty, które powinny mieć taką świadomość – pozostają poza systemem VAT, nawet gdy dla ich uwiarygodnienia towarzyszy im obrót towarem. Eksperci uważają, że to kontrowersyjny pogląd.

Organ podatkowy, do którego wraca sprawa, będzie musiał ustalić, czy podsłuchy zostały zdobyte legalnie – pod kontrolą sądu i na podstawie dozwolonych technik operacyjnych