Trybunał w Luksemburgu jeszcze nie orzekł, że polskie zwolnienie dla dostaw nieruchomości jest niezgodne z unijną dyrektywą, a już pojawiła się pierwsza interpretacja, która to stwierdza.
Chodzi o wykładnię dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 14 kwietnia br. (nr IPPP3/4512-873/15-3/S/RD). Wynika z niej, że sprzedaż budynku wybudowanego przez podatnika na potrzeby siedziby firmy (bądź nabytego od poprzedniego właściciela, ale w istotny sposób ulepszonego) jest dostawą już po pierwszym zasiedleniu i w związku z tym jest objęta zwolnieniem w VAT, mimo że budynek ten nigdy nie został przez podatnika wynajęty ani wydzierżawiony. Organ podatkowy stwierdza w interpretacji, że pierwszym zasiedleniem jest już pierwsze używanie nieruchomości. Stanowisko to stoi w opozycji do dotychczasowej wykładni fiskusa.
– Upowszechnienie się takiej interpretacji miałoby ogromne znaczenie dla praktyki rozliczania transakcji nieruchomościowych – zauważa Michał Wilk, adiunkt w Katedrze Materialnego Prawa Podatkowego na Uniwersytecie Łódzkim oraz partner w kancelarii Wilk Latkowski Doradcy Podatkowi.
Podatnik wybierze
Ekspert zwraca uwagę na to, że sprzedaż nieruchomości zwolnionych z VAT jest objęta podatkiem od czynności cywilnoprawnych (art. 2 pkt 4 lit. b ustawy o PCC), tak więc notariusze i podatnicy będą musieli ustalić, który podatek jest należny od dostawy.
– Biorąc pod uwagę niezgodność polskich przepisów z dyrektywą VAT, wydaje się, że podatnik powinien mieć dowolność w wyborze daniny. Może zapłacić PCC, wybierając zwolnienie z VAT ze względu na sprzeczność polskich przepisów z dyrektywą. Albo wystawić fakturę z doliczonym VAT, opierając się na literalnym brzmieniu polskich przepisów – uważa Michał Wilk.
Korzyść dla fiskusa
Zdaniem Tomasza Michalika, doradcy podatkowego i partnera w MDDP, najnowsza interpretacja dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie jest korzystna nie tylko dla podatników, ale i dla fiskusa. Podobnie uważa Dorota Pokrop, doradca podatkowy i partner w EY. – Jeśli transakcja jest zwolniona z VAT, to pobierany jest PCC. Nabywca płaci 2 proc. podatku, natomiast nie ma mowy o odliczeniu podatku naliczonego. Jest to ostateczny koszt transakcji i wpływ do budżetu państwa – wskazuje ekspertka.
Również Roman Namysłowski, doradca podatkowy i partner w Crido Taxand, przyznaje, że organom podatkowym bardziej opłaca się zwolnienie niż opodatkowanie. – Nie dość, że podatnik zwolniony traci prawo do odliczenia VAT naliczonego, to w transakcji nie pojawia się też podatek, który można byłoby wyłudzić – stwierdza ekspert.
Zwraca uwagę, że wykluczenie ryzyka wyłudzeń VAT było np. przyczyną zwolnienia z opodatkowania obrotu bitcoinami. – Ryzyko wyłudzeń, a nawet realnie pojawiające się przypadki oszustw były tak istotne, że opłacało się objąć daną transakcję zwolnieniem – przypomina Roman Namysłowski.
Zakres zwolnienia
Ewentualna sprzeczność z dyrektywą dotyczy art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, definiującego, czym jest pierwsze zasiedlenie. Ma to istotne znaczenie dla zwolnienia zapisanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT . Z przepisu tego wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest zwolniona z podatku, z wyjątkiem gdy:
● jest ona dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim;
● pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą upłynął okres krótszy niż 2 lata.
Analogiczne zwolnienie przewiduje unijna dyrektywa o VAT (art. 135 ust. 1 lit. j w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy).
Problem polega na tym, że polski art. 2 pkt 14 precyzuje, jak rozumieć pierwsze zasiedlenie, czego unijna dyrektywa nie robi. Wynika z niego, że pod pojęciem pierwszego zasiedlenia rozumie się oddanie do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków lub ich części po ich:
● wybudowaniu
● lub ulepszeniu, jeżeli wydatki na ulepszenie stanowiły co najmniej 30 proc. wartości początkowej.
Problemy z interpretacją
Podatnicy od dawna uważają, że polska definicja zawęża krąg osób, które mogą korzystać ze zwolnienia.
Organy podatkowe i sądy przez lata nie widziały tu problemu. W wydawanych interpretacjach i wyrokach stały na stanowisku, że dostawa nieruchomości będzie zwolniona tylko wtedy, gdy budynek został wcześniej już raz sprzedany, darowany, zamieniony, wynajęty czy wydzierżawiony.
– Tym samym sprzedaż budynku wzniesionego (czy istotnie ulepszonego) przez inwestora, który nigdy nie został udostępniony w ramach działalności, była traktowana jako dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia i podlegała opodatkowaniu VAT – mówi Michał Wilk.
Przełomem okazał się dopiero wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 maja 2014 r. (sygn. akt I FSK 382/14). NSA orzekł w nim, że pojęcie pierwszego zasiedlenia powinno być rozumiane w oparciu o znaczenie nadane mu w języku potocznym, tak aby było jednolicie interpretowane we wszystkich państwach UE. Skład orzekający stwierdził, że Polska nie miała prawa zawęzić znaczenia tego pojęcia.
– Wyrok, mimo że ważny, początkowo nie zmienił praktyki organów podatkowych i sądów – zauważa Michał Wilk. Wyjątkiem było orzeczenie NSA z 30 października 2014 r. (sygn. akt I FSK 1545/13). Sąd uznał wówczas, że pierwsze zasiedlenie to także udostępnienie parkingu w zamian za zapłatę ceny biletu parkingowego, w cenie którego jest VAT.
Inny skład orzekający 23 lutego 2016 r. (sygn. akt I FSK 1573/14) postanowił skierować pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Na odpowiedź TSUE podatnicy wciąż czekają.