Podaż na rynku nieruchomości komercyjnych jest duża, stąd często kluczową kwestią w negocjacjach warunków umowy najmu jest wachlarz zachęt, którymi wynajmujący starają się zwabić najemców do swoich budynków. Zachęty te przybierają postać np. kwot płatnych najemcom jednorazowo, także jeszcze przed wykończeniem powierzchni i jej przekazaniem – za samo zawarcie umowy.
Nie ma prostej odpowiedzi na pytanie, czy od kwoty wypłaconej za samo zawarcie umowy najmu należy pobrać VAT.
Za brakiem opodatkowania opowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny. W wyroku z 2 lipca 2013 r. (sygn. akt I FSK 1218/12) stwierdził, że samo zawarcie przez najemcę umowy – z jednoczesną płatnością otrzymaną z tego tytułu od wynajmującego – w przypadku braku jego dodatkowych działań lub zaniechań nie stanowi świadczenia usług, które podlega opodatkowaniu VAT. NSA powołał się na argumentację zaprezentowaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 9 października 2001 r. (sygn. C 409/98) w sprawie Commissioners of Customs & Excise v. Mirror Group plc. Trybunał orzekł wtedy, że podmiot, który zobowiązuje się, nawet w zamian za wynagrodzenie, wyłącznie do zostania najemcą oraz do płacenia czynszu, nie świadczy usługi na rzecz właściciela nieruchomości. W konsekwencji dokonana przez wynajmującego płatność nie podlega VAT. Podobne stanowisko zajął też WSA w wyroku z 24 maja 2012 r. (sygn. akt III SA/Wa 2381/11).
Z kolei dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie wydał 7 i 13 marca 2013 r. dwie interpretacje indywidualne (nr IPPP2/443-1305/12-5/RR oraz IPPP1/443-100/12-2/AW), w których stwierdził, że wypłata najemcy środków pieniężnych za samo zawarcie umowy najmu stanowi usługę świadczoną odpłatnie w rozumieniu przepisów ustawy o VAT (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) i podlega opodatkowaniu. Warszawski fiskus argumentował, że w przypadku zachęcania najemcy do zawarcia umowy poprzez wypłatę dodatkowych środków dochodzi do zawiązania innego stosunku zobowiązaniowego niż klasyczny najem. Zdaniem izby występuje wyraźny związek pomiędzy wypłacanym przez wynajmującego wynagrodzeniem a zachowaniem najemcy polegającym na przyjęciu proponowanych warunków umowy. W efekcie otrzymana przez najemcę kwota jest związana z jego określonym zachowaniem, stanowi więc wynagrodzenie za świadczoną przez niego usługę.
Taka rozbieżność stanowisk organów podatkowych i sądów administracyjnych rodzi niepewność u przedsiębiorców. Często kończy się to sporem pomiędzy najemcą, który chce opodatkować wypłatę za zawarcie umowy najmu i wystawić fakturę VAT, a wynajmującym, który nie zgadza się na takie rozwiązanie, ponieważ ma wątpliwości co do odliczenia podatku.

Jak zmniejszyć ryzyko

Pierwsze rozwiązanie to wystąpienie przez obie strony transakcji o własne interpretacje podatkowe (każdy pomiot musi wystąpić o własną interpretację, bo chroni ona tylko wnioskodawcę – jego kontrahenta już nie). Jeśli odpowiedzi udziela ten sam dyrektor izby skarbowej, a wnioski zostaną złożone w tym samym czasie, należy się spodziewać, że stanowisko fiskusa będzie w obu przypadkach spójne, jeśli u najemcy organ potwierdzi obowiązek naliczenia VAT, to u wynajmującego powinien potwierdzić jego prawo do odliczenia podatku. Problem może pojawić się wtedy, gdy interpretacje będą wydawać dwa różne organy.
Drugie rozwiązanie podpowiedział NSA w przywołanym wyroku. Wskazał, że w pewnych przypadkach wypłatę środków za zawarcie umowy najmu można uznać za wynagrodzenie za świadczenie usługi marketingowej. Najemca będzie świadczyć taką usługę, jeżeli np. za otrzymaną zachętę finansową godzi się na udostępnienie swojego wizerunku (logo) w celu uatrakcyjnienia oferty najmu powierzchni użytkowej prezentowanej przez wynajmującego innym potencjalnym najemców. Takie rozwiązanie możliwe będzie do zastosowania przede wszystkim w przypadku komercjalizacji nowych budynków lub zawierania umów z kluczowymi najemcami.

Aleksandra Faderewska-Waszkiewicz, adwokat, doradca podatkowy

Magdalena Szwarc-Brożyna, adwokat, łaszczuk i Wspólnicy