Miał powstać jeden z największych podmiotów na rynku IT – ale jak poinformował wczoraj Euvic w komunikacie prasowym – wykładnia dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej prowadziłaby do podwójnego opodatkowania: raz przy wymianie udziałów, drugi raz przy ich sprzedaży. W rezultacie udziałowcy Euvic musieliby zapłacić nawet 38 mln zł podatku. Zrezygnowano więc z fuzji.
Jacek Drosik doradca podatkowy z Kancelarii Ślązak, Zapiór i Wspólnicy z Katowic / Dziennik Gazeta Prawna
Spółka Euvic nie zdecydowała się zaskarżyć interpretacji do sądu, mimo że – jak sama twierdzi – miałaby duże szanse na wygraną, o czym przekonują ją doradcy podatkowi.
Argumentowała, że spór w sądzie mógłby trwać latami, co i tak nie zwalnia z konieczności zapłaty podatku.

Jak to miało przebiegać

Na początku 2018 r. spółki ustaliły, że wspólnicy Euvica obejmą akcje serii M Qumaka w zamian za 100 proc. udziałów w Euvica oraz akcje serii N, opłacone gotówkowo, które miały zapewnić kapitał konieczny do restrukturyzacji Qumaka, wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań, a także prowadzenia i rozwoju działalności.
W efekcie wspólnicy Euvica mieliby po połączeniu ok. 65–75 proc. Qumaka, a więc kontrolę nad nim. Formalnie jednak stroną przejmującą miał być Qumak.
Dwie kancelarie prawne potwierdziły, że wymiana udziałów będzie neutralna podatkowo, zgodnie z art. 12 ust. 4d i art. 12 ust. 11 ustawy o CIT.
Gdy dopracowane zostały szczegóły transakcji, Euvic wystąpił o interpretację indywidualną. Zakładał, że potwierdzi ona tylko, iż:
  • przydzielenie i objęcie akcji serii N Qumaka nie spowoduje u wspólników Euvica obowiązku zapłaty CIT;
  • do kosztów uzyskania przychodów będzie można zaliczyć wydatki poniesione na nabycie udziałów w Euvicu, bez względu na to, czy nabycie udziałów nastąpi w zamian za wkład pieniężny, niepieniężny czy zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Niekorzystna interpretacja

Dyrektor KIS nie zgodził się jednak ze spółką. W interpretacji z 13 września 2018 r. (nr 0114-KDIP2-2.4010.323.2018.1.SO) stwierdził, że planowana fuzja nie spełni warunków wymiany udziałów.
Wskazał na art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, w którym od 1 stycznia 2015 r. ustawodawca zamienił słowo wspólników (w liczbie mnogiej) na pojęcie „wspólnika” (w liczbie pojedynczej). Fiskus uznał zatem, że wymiana udziałów jest neutralna podatkowo tylko w przypadku nabycia udziałów/akcji spółki od pojedynczego wspólnika (skutkującego uzyskaniem bezwzględnej większości praw głosu w spółce lub zwiększeniem ilości udziałów/akcji).
Dyrektor KIS stwierdził, że planowana transakcja nie spełni tego warunku, bo w Euvicu jest więcej niż jeden wspólnik. Interpretację tę wywiódł z nowelizacji z 29 sierpnia 2014 r. W art. 12 ust. 4d ustawy o CIT wprowadzono wtedy określenie „wspólnika” w liczbie pojedynczej, zastępując dotychczasowe wyrażenie „wspólników” w liczbie mnogiej.
Skoro więc w transakcji spółki Euvic będzie uczestniczyć więcej wspólników niż jeden, to nie będzie ona neutralna podatkowo. Powstanie przychód, zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 7 ustawy o CIT – stwierdził dyrektor KIS.
Nie zgodził się też ze spółką w sprawie kosztów uzyskania przychodu. Stwierdził, że do kosztów uzyskania przychodów należy wliczyć jedynie wartość nominalną udziałów.

komentarz

Grupa wspólników może wymienić udziały bez podatku

Stanowisko dyrektora KIS jest nieprawidłowe. Zmiany w art. 24 ust. 8a ustawy o PIT miały na celu rozszerzenie zakresu wyłączenia z przychodów podlegających opodatkowaniu. Potwierdza to orzecznictwo sądów (przykładowo wyrok WSA we Wrocławiu z 26 lipca 2017 r., sygn. akt I SA/Wr 463/17, nieprawomocny), jak i uzasadnienie projektu nowelizacji, która weszła w życie 1 stycznia 2015 r. Nie tylko więc judykatura, ale też minister finansów stoją na stanowisku, że spełnienie warunków dotyczących transakcji wymiany udziałów można oceniać przez pryzmat grupy wspólników, a nie jednego z nich. Organ podatkowy to zignorował.
Również co do drugiego spornego zagadnienia, dotyczącego kosztów uzyskania przychodów, dyrektor KIS nie liczy się z poglądami ministra finansów. Uważa, że do kosztów uzyskania przychodów należy wliczyć jedynie wartość nominalną udziałów, podczas gdy minister twierdził wcześniej, że do kosztów zaliczyć można również wartość przeznaczoną na pokrycie podwyższenia kapitału zapasowego (przykładem interpretacje indywidualne: z 1 kwietnia 2015 r., nr IPPB3/423-52/15-2/MC, z 26 marca 2014 r., nr ILPB3/423-619/13-5/PR).
Postępowanie dyrektora KIS jest też niezgodne z dyrektywą Rady 2009/133/WE.
Spory o podatkową neutralność wymiany udziałów ciągną się od lat
Do końca 2014 r. przepisy ustaw podatkowych były bardzo ogólne. Mówiły tylko, że wymiana udziałów jest neutralna podatkowo, gdy wniesienie udziałów daje spółce bezwzględną większość głosów w podmiocie, którego udziały otrzymała (art. 24 ust. 8a ustawy o PIT i art. 12 ust. 4d ustawy o CIT). Fiskus interpretował to na niekorzyść mniejszościowych udziałowców i akcjonariuszy. Wymagał, aby taki efekt dawała pojedyncza transakcja. Od tego uzależniał brak opodatkowania.
Nie zgadzały się z tym sądy. Orzekały, że efekt aportu należało oceniać nie z perspektywy pojedynczej transakcji, lecz wielu dokonanych jednocześnie.
Od 2015 r. dodano więc nowy ustęp, zgodnie z którym preferencje stosuje się również do więcej niż jednej transakcji nabycia udziałów (akcji), przeprowadzonych w okresie maksymalnie sześciu miesięcy. Sens tej nowelizacji byłby zrozumiały, gdyby nie druga zmiana, polegająca na tym, że zwrot „nabywa od wspólników” zastąpiono określeniem „nabywa od wspólnika”. To stało się zarzewiem kolejnych sporów. Nowelizacja, która w założeniu miała być korzystna dla podatników, została odczytana przez fiskusa zupełnie inaczej. Stwierdził on, że skoro znowelizowane przepisy mówią o wspólniku, to on jeden powinien wnieść w ciągu 6 miesięcy udziały dające spółce bezwzględną większość głosów.
Stanowisku fiskusa przeczą jednak wyroki sądów i to nie tylko wojewódzkich, ale i NSA. W precedensowym wyroku z 24 marca 2016 r. (sygn. akt II FSK 117/14) orzekł, że skutki podatkowe wymiany udziałów ocenia się nie z perspektywy jednego, lecz wszystkich wymieniających je wspólników. Później zapadło więcej korzystnych orzeczeń.
Dotychczas tylko jeden skład orzekający NSA orzekł na korzyść fiskusa (wyrok z 15 maja 2018 r., sygn. akt II FSK 1067/16).