Polska nie zaakceptowała arbitrażu między państwami, a to oznacza, że nie wprowadzimy kluczowego instrumentu, który ma chronić podatnika przed podwójnym opodatkowaniem - mówi w wywiadzie dla DGP Józef Banach, radca prawny, partner w kancelarii InCorpore Banach Szczypiński Partnerzy, specjalista od międzynarodowego prawa podatkowego.
Reklama
Józef Banach adca prawny, partner w kancelarii InCorpore Banach Szczypiński Partnerzy, specjalista od międzynarodowego prawa podatkowego, w tym umów o unikaniu podwójnego opodatkowania i cen transferowych, były szef zespołu międzynarodowej współpracy podatkowej w Ministerstwie Finansów i wielokrotny negocjator w imieniu RP umów o unikaniu podwójnego opodatkowania / Dziennik Gazeta Prawna
Czy po wejściu w życie konwencji MLI, wprowadzającej zmiany w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania, optymalizacje z wykorzystaniem takich umów przejdą do historii?
Na pewno konwencja w znacznym stopniu ograniczy agresywne optymalizacje podatkowe. Należy jednak od razu rozróżnić optymalizacje agresywne, które prowadzą do całkowitego unikania opodatkowania, od optymalizacji zdroworozsądkowych. W tych ostatnich chodzi tak naprawdę o planowanie podatkowe. Konwencja nie powinna co do zasady mieć wpływu na tego rodzaju optymalizacje, ponieważ nikt podatnikowi nie może zabronić takiego prowadzenia i układania swojego biznesu, który pozwoli wykorzystać korzystne dla niego wewnątrzkrajowe rozwiązania podatkowe, o ile nie prowadzi do uchylania się do opodatkowania.

Reklama
Agresywne optymalizacje polegają na podwójnym nieopodatkowaniu?
Tak. Na pewno nie będzie można, korzystając z umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, uzyskać efektu w postaci całkowitego zwolnienia z podatków. O tym mówiło się od wielu lat, a potwierdzało również orzecznictwo sądowe, że umowy nie służą eliminacji opodatkowania w ogóle, ale jedynie mają eliminować podwójne opodatkowanie, które z założenia jest zjawiskiem szkodliwym. Podatnicy muszą bowiem gdzieś zapłacić daninę – czy to polskiemu fiskusowi czy innemu. Optymalizacja powinna polegać jedynie na tym, aby tak ustawiać swój realny biznes, aby w efekcie płacić daninę w tym kraju, w którym jest to dla podatnika korzystniejsze.
Zjawisko agresywnych optymalizacji ma zwalczać projekt BEPS, uszczelniający międzynarodowy system podatkowy. Jakie były przyczyny jego powstania?
Wiemy od lat, że duża część pieniędzy prywatnych właścicieli znajduje się poza systemem opodatkowania. Jednak przez te lata było to niejako tolerowane. W latach 90. XX wieku twierdzono wręcz, że 1/3 kapitału znajduje się poza systemem opodatkowania. Wstrząs nadszedł dopiero wraz z kryzysem z 2008 r. Doprowadził on do tego, że wpływy budżetowe w wielu krajach zaczęły mocno spadać. Za jednego z winnych uznano różnego rodzaje optymalizacje podatkowe, które prowadziły do tego, że podatki nie były płacone tam, gdzie powinny.
A czy afery takie jak Luksemburg Leaks czy Panama Papers nie przyspieszyły prac nad projektem BEPS?
Niewątpliwie tak. Choć to niejedyne negatywne zjawiska. Generalnie okazało się jednak, że międzynarodowe korporacje, m.in. giganci amerykańscy, jak Amazon czy Facebook, w zasadzie nie płacą nigdzie podatku albo płacą go na śmiesznie niskim poziomie (1 proc.). Państwa członkowskie OECD uznały, że jest to ogromny problem. Rozpoczęła się więc walka z gigantami unikającymi opodatkowania, choć w efekcie zmiany dotkną wszystkich podatników. Wtedy powstał projekt BEPS, który w swym założeniu ma ograniczyć agresywne optymalizacje.
Konwencja MLI, którą podpisał również polski rząd, jest częścią BEPS. Czy faktycznie udało się stworzyć rozwiązania, które ukrócą optymalizacje?
Rzeczywistość pokaże, ale bez wątpienia jest to niezwykle silne narzędzie dla organów podatkowych w zwalczaniu tego rodzaju praktyk. Jednakże jego niewłaściwe używanie może spowodować również wiele szkody, jak chociażby pogorszenie pewności podatkowej przedsiębiorców. Stosowanie konwencji będzie ponadto niezwykle trudne nie tylko dla podatników, lecz także organów podatkowych. Tak naprawdę konwencja jest jednym z elementów BEPS i wypełnia kilka zadań z tego projektu. Stwierdzono, że jest to jedyny sensowny sposób, który pozwoli wprowadzić zmiany szybko i w miarę skutecznie.
Dlaczego uważa pan, że konwencja może przynieść szkody?
Będzie ona bardzo trudna do stosowania w praktyce. Stworzono bowiem wielostronną konwencję, która ma wiele różnych rozwiązań, subrozwiązań i opcji, co powoduje, że jest to skomplikowany i trudny instrument do stosowania. Zwróćmy uwagę, że już obecnie stosowanie dwustronnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania jest trudne. Poza umowami trzeba też wziąć pod uwagę dyrektywy UE oraz ustawodawstwo wewnętrzne (przepisy polskich ustaw o PIT i CIT). W porównaniu do modelu, jaki powstanie, a więc konieczności stosowania konwencji MLI jako nakładki do dwustronnych umów o UPO, stosowanie samych umów było proste.
Na czym będzie polegała ta trudność?
Problemem będzie już samo zrozumienie, jak konwencja wpływa na przepisy danej umowy. Zwróćmy uwagę, że już w przypadku umów dwustronnych mieliśmy przypadki, w których na skutek chociażby błędów w ich tłumaczeniu powstawały wieloletnie problemy w ich prawidłowym stosowaniu. Wprowadzenie systemu, który będzie mógł być jednostronnie korygowany, np. przez inne państwo – stronę konwencji, musi rodzić jeszcze większe problemy. Przede wszystkim ustawodawca będzie musiał prawidłowo i odpowiednio szybko publikować stosowne dokumenty w dzienniku ustaw, a następnie jeszcze wszyscy będą się w tym wszystkim musieli jakoś połapać. Moim zdaniem konwencja nie jest na pewno instrumentem przyjaznym podatnikowi, chociażby w minimalnym stopniu. Jej cel jest wyłącznie fiskalny.
Czyli po ratyfikacji konwencji przez poszczególne państwa każdy kraj będzie mógł w niej wprowadzać modyfikacje i wycofywać się z wybranych przez siebie opcji?
Tak. Co więcej, w przypadku większości przepisów konwencji, aby zastosować dany instrument, dwa kraje, które mają podpisaną umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania (np. Polska i Wielka Brytania), będą musiały zgodzić się na jego stosowanie. Efekt jest taki, że jeśli drugie państwo zmieni swoje podejście do danego rozwiązania z konwencji, to w większości przypadków również Polska nie będzie mogła go stosować. Pytanie, jak podatnicy mają się w tym odnaleźć.
Co daje konwencja państwom, które do niej przystąpiły?
Jest ona instrumentem, który pozwala jednorazowo zmienić generalnie wszystkie umowy o unikaniu opodatkowania, podpisane przez kraje, które do konwencji przystąpiły. Normalnie negocjacje umów trwają latami. Przykładem jest zmiana polsko-brytyjskiej umowy, a następnie innych w zakresie metody unikania podwójnego opodatkowania z zaliczenia na metodę wyłączenia. Zmiany umów rozpoczęły się w 2004 r. i trwały prawie 12 lat. Teraz mamy sytuację odwrotną, jednorazowym aktem prawnym korygujemy wszystko, co dotychczas zostało zrobione, i wprowadzamy wszędzie metodę zaliczenia. Konwencja jest więc bardzo szybkim instrumentem.
Zmiana metody w poszczególnych umowach (z 19 krajami) nastąpi już w momencie ratyfikacji konwencji MLI?
Niestety, nie jest to takie proste. Polska musi ratyfikować konwencję, ale wejdzie ona w życie dopiero z dniem pierwszego miesiąca następującego po upływie trzech miesięcy od dnia zdeponowania dokumentów ratyfikacyjnych przez minimum pięć państw. Jeżeli Polska nie będzie w grupie tych pierwszych pięciu państw, to konwencja wejdzie w życie z dniem pierwszego miesiąca następującego po upływie trzech miesięcy od dnia zdeponowania dokumentów ratyfikacyjnych przez Polskę. Dopiero jeśli konwencja wejdzie w życie, zmiany z niej wynikające będzie można stosować zasadniczo od początku kolejnego roku.
Czyli w najlepszym wypadku zmiany w umowach zaczęłyby obowiązywać od 1 stycznia 2019 r.?
Ten termin jest najbardziej prawdopodobny. Zwróćmy też uwagę, że wszystkie zmiany w umowach powinny być publikowane w Dzienniku Ustaw.
Jakie rozwiązania z konwencji uważa pan za kluczowe?
Każda ze zmian jest istotna i doniosła. Niezwykle istotną, fundamentalną zmianą jest wprowadzenie nowej preambuły w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania. W ten sposób po wejściu w życie konwencji do umów o unikaniu podwójnego opodatkowania wprowadzamy niejako dużą klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania. Zgodnie bowiem z nowym brzmieniem preambuły umowy mają służyć eliminacji podwójnego opodatkowania, a nie uchylaniu się od niego. Jest to więc rozwiązanie, które pozwoli organom/sądom ocenić, czy działanie podjęte przez podatnika miało na celu wyeliminowanie podwójnego opodatkowania. Jeśli nie, to sądy będą mogły uznać, że krajowy fiskus mógł nie zastosować np. preferencji podatkowych wynikających z danej umowy. Obecnie jeśli w danym stanie faktycznym może być zastosowane rozwiązanie z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, to podatnik ma takie prawo. Nie rozważa się zasadniczo, jaki był cel danej umowy.
Co ta zmiana oznacza dla podatników?
W praktyce to urzędnicy będą niejako decydować, czy rozwiązanie przyjęte przez podatnika zmierzało do eliminowania podwójnego opodatkowania, czy uchylania się od podatku. To jest ryzyko dla podatników, bo może to prowadzić do nadużyć.
Konwencja przewiduje też inne klauzule, szczegółowe. Jak pan je ocenia?
Bardzo istotna klauzula dotyczy zakładu. Likwiduje ona obecne problemy związane ze strukturami komisowym czy też podziałem kontraktów na mniejsze części.
Jak funkcjonują obecne struktury z wykorzystaniem zakładu?
Mieliśmy konstrukcje, które pozwalały uznawać, że mimo prowadzenia na terytorium danego państwa określonej działalności, to nie jest to zakład w rozumieniu umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, a więc przychodu z niego nie trzeba opodatkować w tym państwie, a jedynie w kraju, gdzie jest siedziba przedsiębiorstwa. To były sztuczne konstrukcje, które prowadziły do unikania opodatkowania w kraju, gdzie faktycznie funkcjonował zakład. Dziś się zdarza, że w danym państwie działa przedstawicielstwo firmy zatrudniające kilkaset osób, ale ponieważ umowy są podpisywane w innym państwie, to nie mamy do czynienia z zakładem. Tego typu konstrukcje wykorzystują m.in. instytucję niezależnego przedstawiciela. Konwencja MLI przeciwdziała takim sytuacjom. Przewiduje ona co do zasady, że tam, gdzie jest działalność, pojawi się obowiązek zapłaty podatku. Obecne konstrukcje, które powodowały, że nie mieliśmy do czynienia z zakładem, przejdą więc do historii.
Na co jeszcze podatnicy powinni zwrócić uwagę?
Bardzo ważna jest też kwestia podmiotów transparentnych podatków. Dzięki wykorzystywaniu spółek transparentnych (osobowych) można nie płacić podatku w danej jurysdykcji. Zmiana wynikająca z konwencji MLI spowoduje, że podatek będzie płacony tam, gdzie będzie uzyskiwany dochód. To jest tak naprawdę główna zasada konwencji. Chodzi o to, aby podmioty transgraniczne płaciły podatek w kraju, w którym faktycznie uzyskują dochody. Obecnie mogą one wykazywać dochód w innym kraju, w którym obowiązują korzystniejsze zasady opodatkowania albo w którym w ogóle nie muszą płacić podatku. Zmiany są więc słuszne. Problem w tym, że mogą one doprowadzić również do podwójnego opodatkowania.
W jaki sposób?
Może się okazać, że oba państwa zgłoszą się do przedsiębiorstwa, aby wykazało u nich przychód i zapłaciło podatek. Jeśli przykładowo Wielka Brytania uzna, że na jej terenie funkcjonuje zakład spółki polskiej, to może zażądać zapłaty podatku. Jeśli polska spółka uiściła daninę w Polsce, to dojdzie do podwójnego opodatkowania.
Podwójne opodatkowanie jest jednak zakazane. Jak takie sytuacje będą rozwiązywane?
Teoretycznie powinny to rozstrzygnąć oba państwa (np. Polska i Wielka Brytania). To jest jednak najsłabszy element konwencji. Wprowadza ona bowiem arbitraż, ale np. Polska zdecydowała, że nie będziemy stosować tego rozwiązania. Innymi słowy, nie wprowadzimy kluczowego instrumentu, który ma chronić podatnika przed podwójnym opodatkowaniem. Polska będzie stosowała więc dotychczasową procedurę wzajemnego porozumiewania się, która jest bardzo czasochłonna i mało skuteczna.
Co podatnikowi dawałby arbitraż między państwami?
Przede wszystkim mielibyśmy decyzję Trybunału Arbitrażowego, który rozstrzygałby, w którym państwie podatnik powinien zapłacić daninę. Rozstrzygnięcie byłoby wiążące dla obu stron. Bez arbitrażu państwa mogą, ale nie muszą dojść do wspólnych wniosków. W takiej sytuacji podatnik zapłaci podwójnie podatek. Obawiam się, że zrezygnowaliśmy z pewnego rodzaju zaworu bezpieczeństwa, niezwykle ważnego dla podatników. Uważam, że jest to błędna decyzja.
Konwencja ma przeciwdziałać agresywnym optymalizacjom. Czy to nie oznacza jednak, że część podatników przeniesie się do rajów podatkowych?
Niestety, jest takie ryzyko. Przykręcanie śruby zwykle rodzi również negatywne konsekwencje. Konwencja idzie w stronę ducha prawa, a odchodzi nieco od litery prawa. Obawiam się, że z uwagi na obserwowaną niepewność otoczenia gospodarczego w Polsce może to spowodować negatywne konsekwencje, takie jak np. spadek chęci inwestowania w Polsce. Jeśli dodamy do tego projektowane utrudnienia w ewentualnej zmianie rezydencji podatkowej, to liczba podatników, którzy zdecydują się na wyprowadzkę z Polski, może być niebagatelna. Zwróćmy uwagę, że 2 proc. najbogatszych podatników PIT wpłaca połowę kwoty, która wpływa do budżetu państwa z tego podatku. Jeśli część z nich wyprowadzi się z Polski, to na pewno nie będzie to korzystne dla Polski.