W związku z uchwałą NSA z 16 stycznia 2012 r. (sygn. akt II FPS 1/11) stwierdzającą, że akcjonariusze SKA uzyskują przychód z kapitałów pieniężnych i płacą podatek dopiero po otrzymaniu dywidendy, zagraniczni udziałowcy mieli nadzieję, że rozliczą się z fiskusem tylko w swoim kraju – na podstawie typowego art. 7 umów o unikaniu podwójnego opodatkowania (mówiącego o rozliczaniu zysku przedsiębiorstwa w kraju jego siedziby, chyba że w innym państwie ma ono zakład). Skoro bowiem są pasywnymi inwestorami i nie prowadzą w Polsce działalności gospodarczej, to nie można uznać, że mają tu zakład, z czym wiązałby się obowiązek rozliczenia daniny na miejscu.

Problem najczęściej dotyczył cypryjskich spółek kapitałowych posiadających udziały w polskich SKA. W swoim kraju korzystają one bowiem z preferencji podatkowych.

Z zakładem czy bez

Po stronie zagranicznych akcjonariuszy początkowo stawały niektóre sądy administracyjne. Przykładowo warszawski WSA w wyroku z 15 marca 2011 r. (sygn. akt III SA/Wa 1637/10) uznał, że wspólnik z Cypru – w przeciwieństwie do komplementariusza – nie prowadzi spraw spółki, a więc także działalności gospodarczej. Dlatego nie ma w Polsce zakładu i może rozliczyć się z otrzymanego zysku na wyspie Afrodyty.

Jednak NSA w wyroku z 17 maja 2013 r. (sygn. akt II FSK 1894/11) uchylił wspomniane orzeczenie warszawskiego WSA. Stwierdził, że jeżeli spółka nie istnieje jako podatnik, ale jednocześnie stanowi zorganizowaną strukturę uzyskującą przychody przypadające wspólnikom, to można ją uznać za zakład zagranicznego akcjonariusza w rozumieniu np. umowy polsko-cypryjskiej. Podobnie orzekł ostatnio m.in. warszawski WSA w wyroku z 30 lipca 2013 r. (sygn. akt III SA/Wa 450/13).

Takie stanowisko podziela także zapytane przez DGP Ministerstwo Finansów. Powołuje się na interpretację ogólną wydaną 11 maja 2012 r. (nr DD5/033/1/12/KSM/DD-125), z której wynika, że dochód akcjonariusza SKA z tytułu udziału w jej zyskach uzyskany jest z prowadzonej działalności gospodarczej. W związku z tym należy go uznać za osiągnięty na terytorium Polski za pośrednictwem zakładu.

Przychód z akcji

Łukasz Blak, doradca podatkowy w Certus LTA, zauważa, że linia orzecznicza sądów administracyjnych staje się jednolita. Sam się z nią jednak nie zgadza, ponieważ – jak podkreśla – w definicji zakładu mamy wyraźne wskazanie, iż chodzi o przychody z działalności gospodarczej. – Tymczasem w uchwale NSA ze stycznia 2012 r. uznano, że akcjonariusz SKA nie prowadzi działalności gospodarczej, tylko osiąga przychód z kapitałów pieniężnych. Trudno więc mówić o zakładzie – wyjaśnia.

Dodaje, że jego tezę potwierdza także sytuacja, gdy akcjonariusz posiada jedną akcję SKA przez jeden dzień. W takim przypadku nie można mówić, że ma w Polsce stałą placówkę (co jest najważniejszą cechą zakładu).

Łukasz Blak zwraca też uwagę, że zgodnie z postanowieniami umów np. z Cyprem określenie „dywidenda” oznacza m.in. dochody z akcji bez określenia, że chodzi tylko o akcje spółek płacących CIT (SKA na razie nie jest podatnikiem tego podatku, ma nim zostać od 2014 r. – red.). Jego zdaniem nie ma więc przeciwwskazań do uznania zysku z udziału w SKA za dochód z dywidendy, a nie za wypracowany przez zakład akcjonariusza.