Generalnie Modelowa Konwencja OECD nie zawiera postanowień dotyczących takiej szczególnej kategorii usług. Tym samym więc, zgodnie z ogólnymi zasadami Modelowej Konwencji OECD, o ile podmiot świadczący takie usługi na terytorium innego państwa nie posiada tam tzw. zakładu, dochód osiągnięty z tego tytułu może być opodatkowany jedynie w państwie siedziby podmiotu świadczącego usługi. W konsekwencji podstawą opodatkowania będzie art. 7 w związku z art. 5 stosownej umowy podatkowej. Jednak niektóre państwa traktują usługi o charakterze technicznym, czyli usługi szeroko rozumianego doradztwa technicznego, jako rodzaj należności licencyjnych i tym samym poddając jego opodatkowanie reżimowi prawnemu właściwemu dla należności licencyjnych, czyli art. 12 umowy podatkowej.

Przykładami takich regulacji mogą być umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarte przez Polskę z Indiami z 1989 r., Irlandią z 1995 r., Rosją z 1992 r., Maltą z 1994 r., Marokiem z 1994 r. i Kirgistanem z 1998 r.

Ponadto niektóre umowy zawierają postanowienia rozszerzające definicję należności licencyjnych na udzielanie wszelkiej pomocy o charakterze pomocniczym i posiłkowym służącej jako środek umożliwiający stosowanie lub korzystanie z wszelkiego majątku lub prawa urządzenia lub wszelkiej wiedzy czy informacji, a także użytkowania lub prawa do użytkowania, a nawet całkowitego lub częściowego powstrzymania się od korzystania lub udzielania jakiejkolwiek własności lub prawa – przykładami mogą być umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarte przez Polskę z Australią z 1991 r., Indonezją z 1992 r. i Nową Zelandią z 2005 r.

Konsekwencją tego rodzaju rozszerzenia przedmiotowego zakresu pojęcia należności licencyjnych będzie ewentualny pobór zryczałtowanego podatku dochodowego w tych państwach od kwot należności wypłacanych z tego tytułu podmiotem posiadającym siedzibę lub miejsce zamieszkania w Polsce.

Dr Janusz Fiszer, partner w Kancelarii Prawnej White & Case i docent UW