Bartosz Kubista: Moim zdaniem nie ma podstaw do tego, aby wszcząć kontrolę na podstawie informacji o schemacie podatkowym przekazanej przez doradcę podatkowego.
We wtorek Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy nakładające na doradców podatkowych obowiązek raportowania schematów podatkowych są niekonstytucyjne (wyrok z 23 lipca 2024 r., sygn. akt K13/20). Pisaliśmy o tym w artykule „Doradcy podatkowi wygrali z fiskusem walkę o MDR” (DGP nr 144/2024). Jakie to będzie miało konsekwencje dla podatników?

Nie budzi żadnej wątpliwości, że nikt nie może już zobowiązać doradcy podatkowego do złożenia za podatnika informacji o schemacie podatkowym. Klient nie będzie też mógł żądać tego od swojego doradcy, nie ma też możliwości samemu zwolnić go z tajemnicy zawodowej. Od początku ta ostatnia kwestia budziła kontrowersje – czy klient może zwolnić doradcę podatkowego z tajemnicy zawodowej, gdyby było to korzystne dla niego samego. Wyrok TK potwierdza, że nie ma takiej możliwości.

Po tym orzeczeniu podatnicy nie muszą się też obawiać, że doradca podatkowy będzie musiał poinformować inne podmioty, że powinny one (za niego) złożyć informację o schemacie (mam tu na myśli innych promotorów czy wspomagających, np. księgowych). Z ustnych motywów wyroku wynika również, że art. 86b par. 6 ordynacji podatkowej jest także niekonstytucyjny. Przepis ten mówi, że jeżeli jakikolwiek podmiot powołuje się na tajemnicę zawodową i w związku z tym nie raportuje schematu podatkowego, to powinien poinformować o tym szefa Krajowej Administracji Skarbowej i wszystkie podmioty uczestniczące w takim schemacie. To zatem koniec składania MDR-2.

Czy jednak podatnicy będą mogli nadal liczyć na to, że doradca podatkowy przygotuje im informację o MDR (ang. mandatory disclosure rules), aby sami ją podpisali i przesłali szefowi KAS?

Tak. TK uznał za niekonstytucyjną tylko część przepisów o MDR, nie wszystkie. Z ustnego uzasadnienia wynika wyraźnie, że art. 86b par. 4 ordynacji podatkowej nie przestał obowiązywać. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli doradca podatkowy nie wykona obowiązku zgłoszenia MDR, to powinien przygotować swojemu klientowi informację o schemacie podatkowym (MDR-1), aby ten ją podpisał i wysłał we własnym imieniu.

Wyrok TK dotyczy tylko doradców podatkowych. A co z innymi promotorami, czyli np. adwokatami, radcami prawnymi?

Wyrok dotyczy tylko doradców podatkowych, bo skargę konstytucyjną złożyła Krajowa Rada Doradców Podatkowych. Nie ma ona legitymacji procesowej, żeby zaskarżyć przepisy dotyczące innych zawodów zaufania publicznego. Natomiast nie wyobrażam sobie, aby w praktyce tajemnica zawodowa adwokatów i radców prawnych mogła być inaczej traktowana niż tajemnica zawodowa doradców podatkowych. W mojej ocenie możemy w tej sytuacji mówić o swoistym domniemaniu niekonstytucyjności w zakresie tajemnicy adwokackiej i radcowskiej. Uważam, że choć wyrok TK formalnie dotyczy tylko doradców podatkowych, to adwokaci i radcowie prawni mogą również szukać w nim podstaw ochrony wiążącej ich tajemnicy zawodowej.

Czy chce pan przez to powiedzieć, że podatnicy nie mogą już liczyć na to, iż pozostali profesjonalni pełnomocnicy (inni niż doradcy podatkowi) zgłoszą szefowi KAS informację o schemacie podatkowym?

Podatnicy nie powinni liczyć na to, że promotorzy zgłoszą za nich informację o schemacie podatkowym. To dla nich nic dobrego. Powiedziałbym raczej, że po wyroku TK podatnicy nie muszą się bać, iż ktoś zmusi promotorów objętych tajemnicą zawodową do złożenia takiego „donosu”. Nadal natomiast, jak już powiedziałem, promotorzy będą musieli przygotować informację o schemacie swojemu klientowi (MDR-1), aby ten zaraportował schemat już we własnym imieniu.

A co ze wspomagającymi, czyli księgowymi? Czy po wyroku TK coś się zmieni w zakresie zgłaszania przez nich schematów podatkowych?

Nie, ponieważ ze względu na brak formalnego wyodrębnienia samorządu zawodowego księgowych nie ma przepisów, które zobowiązywałyby księgowych do zachowania tajemnicy zawodowej. W ich przypadku obowiązek raportowania MDR nadal więc istnieje i wyrok TK nic w ich sytuacji nie zmienia.

A co z kontrolami wszczętymi przez skarbówkę właśnie na skutek zgłoszenia informacji o schemacie przez doradcę podatkowego? Wiemy, że takich kontroli wszczętych po zgłoszeniu MDR nie było dotychczas dużo, do 2024 r. zaledwie 12 (pisaliśmy o tym w artykule „MDR: dużo zachodu dla firm i nikły zysk dla fiskusa?” DGP nr 60/2024). Niemniej powstaje pytanie, co dalej z tymi kontrolami.

Zacząłbym od tego, że TK uznał za niezgodny z konstytucją także przepis, który nakazywał raportowanie z mocą wsteczną schematów krajowych. W związku z tym organy nie miały i nie mają możliwości wszczęcia postępowania na podstawie informacji o schematach krajowych złożonych za okres od 1listopada do końca grudnia 2018 r., i to niezależnie od tego, kto ją złożył.

A jak będzie w przypadku schematów raportowanych od 1 stycznia 2019 r.?

W tym zakresie, moim zdaniem, nie ma podstaw do tego, aby wszcząć kontrolę na podstawie informacji o schemacie podatkowym przekazanej przez doradcę podatkowego. Dotyczy to zarówno raportowania o schematach przygotowanych dla konkretnych klientów, czyli dostosowanych do ich potrzeb, jak i schematach ustandaryzowanych, możliwych do wdrożenia u więcej niż jednego podatnika.

A jeżeli taka kontrola już się odbyła?

Gdyby doprowadziła ona do wydania jakiejkolwiek decyzji, to podatnicy mają podstawy, aby taką decyzję podważać. W mojej ocenie, gdyby decyzja została wydana w konsekwencji schematu podatkowego zaraportowanego w oparciu o niekonstytucyjny przepis, istnieją podstawy do wznowienia postępowania.

Czy nie ma znaczenia to, że gdyby schematu nie zgłosił doradca podatkowy, to musiałby to zrobić sam podatnik?

W mojej ocenie nie. Jeżeli kontrola została wszczęta na podstawie informacji o MDR zgłoszonej przez doradcę podatkowego, to po uchyleniu tego obowiązku przez trybunał postępowanie w tym zakresie nie powinno się ostać.

Czy wyrok TK wymusi nowelizację przepisów o raportowaniu schematów podatkowych?

Tak uważam. Konsekwencją wyroku powinna być reakcja ustawodawcy. Trybunał wprost wskazał, że na podstawie tak niekonkretnych i niejednoznacznych przepisów nie ma możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności profesjonalnych pełnomocników za nieraportowanie MDR. Natomiast jeżeli miałoby być wprowadzone jakiekolwiek zwolnienie z tajemnicy zawodowej, to powinien być przewidziany w ustawie wyraźny tryb takiego zwolnienia.

Czy zatem nowelizacja mogłaby pójść w kierunku ponownego zobowiązania profesjonalnych pełnomocników do raportowania, gdyby doprecyzowano tryb zwolnienia ich z tajemnicy zawodowej?

Uważam, że takie przepisy również byłyby niekonstytucyjne. Trybunał wyraźnie wskazał, że cele fiskalne czy wygoda Krajowej Administracji Skarbowej – co przyświecało wdrożeniu przepisów o MDR – nie są wystarczającą podstawą do tego, aby naruszyć tajemnicę zawodową doradcy podatkowego. Musimy oczywiście poczekać jeszcze na pisemne uzasadnienie wyroku TK, ale według mnie z ordynacji podatkowej powinny być usunięte te przepisy, które wprost mówią o zwolnieniu z tajemnicy zawodowej.

Czy wyrok wpłynie na dotychczasowe sprawy karnoskarbowe? Czy jeżeli doradca podatkowy został ukarany na podstawie kodeksu karnego skarbowego za brak zgłoszenia schematu podatkowego, to teraz dostanie zwrot zapłaconej grzywny wraz z oprocentowaniem?

To pytanie do karnisty, za którego nigdy się nie uważałem. Mam z tym pewien problem. Z jednej strony bowiem przepisy kodeksu postępowania karnego przewidują wznowienie postępowania, jeżeli rozstrzygnięcie karne zostało wydane w oparciu o przepis, który został uznany przez TK za niekonstytucyjny. Przepisy te mają zastosowanie też do spraw karnoskarbowych. Z drugiej strony jednak trybunał nie orzekł o niezgodności z konstytucją art. 80f kodeksu karnego skarbowego, który przewiduje kary za nieraportowanie o MDR. Tymczasem postępowanie karne wznawia się na korzyść strony, jeżeli Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z konstytucją przepisu, na podstawie którego zostało wydane orzeczenie. W tym wypadku orzeczenie karne nie jest przecież wydawane na podstawie przepisów ordynacji podatkowej, tylko wspomnianego już art. 80f k.k.s. Nie jestem specjalistą od prawa karnego, ale osobiście nie wyobrażam sobie, żeby było to przeszkodą do wznowienia postępowania karnoskarbowego. Nie można kogoś karać za niewypełnienie niekonstytucyjnego obowiązku.

Czyli zatem, pana zdaniem, doradca może żądać zwrotu takiej grzywny?

Walczyłbym o to, jeżeli jakikolwiek doradca podatkowy zostałby ukarany za to, że chronił tajemnicę zawodową. ©℗

Rozmawiała Agnieszka Pokojska