Koszty obsługi prawnej z jednej strony i ciężar podatkowy z drugiej popychają coraz częściej mniejszych przedsiębiorców w stronę rozwiązań niesprawdzonych i ryzykownych. Chętnych na zarobek nie brakuje, nieuczciwych firm, które to wykorzystują, także.
Przyjrzyjmy się jednej z takich ofert. Firma chwaląca się powiązaniami z gigantami międzynarodowego rynku doradztwa podatkowego i audytu proponuje przedsiębiorcom rozwiązanie mające zwolnić ich od obowiązku uiszczania składek na ZUS oraz obniżyć stawkę realnie płaconego podatku dochodowego do 9 proc. Zapewnia przy tym o pełnej ochronie majątku prywatnego przedsiębiorcy. Dodatkowo w cenie jest obsługa administracyjna i księgowa, a także doradztwo biznesowe. A wszystko to za wpisowe i kilkaset złotych miesięcznego abonamentu. Brzmi kusząco.
Konstrukcja jest następująca: klient (przedsiębiorca) zakłada z zaufaną osobą trzecią spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, w której obejmuje 96 proc. udziałów. Następnie nowo zawiązana spółka z o.o. zawiera umowę spółki cywilnej ze spółką jawną. Od tego momentu biznes jest prowadzony przez spółkę cywilną, w której przedsiębiorca (klient) ma wyłączność na reprezentację i prowadzenie jej spraw. Formalnie jego udział w zyskach spółki cywilnej wynosi 1 proc., reszta przypada spółce jawnej. Udział przedsiębiorcy w stratach wynosi natomiast pełne 100 proc.
Tym samym przedsiębiorca bierze na siebie zarządzanie i reprezentowanie spółki cywilnej, jednocześnie wyrzekając się niemal całego zysku, natomiast przyjmując na siebie odpowiedzialność za całość strat. Uderzająca jest zatem nieekwiwalentność świadczeń wspólników, co w pierwszej kolejności oznacza ryzyko ich kontroli pod kątem cen transferowych lub nawet uznania umowy za pozorną. To pierwsze ryzyko jest aktualne od początku 2015 r. i dotyczy m.in. transakcji z podmiotami powiązanymi lub zlokalizowanymi w rajach podatkowych. Drugie znajduje podstawę w ordynacji podatkowej i w wielu orzeczeń sadów administracyjnych.
Ponadto zyski mają być sprytnie, ale w nieznany przedsiębiorcy sposób księgowane, tak aby ostatecznie podlegały opodatkowaniu za granicą. Zasadniczo nie jest to niemożliwe, ale takie rozwiązania zwielokrotniają dwa ryzyka klienta. Po pierwsze, nie wie on, kto jest de facto jego wspólnikiem ani w jaki sposób uniknie na tym etapie przepisów o cenach transferowych. Po drugie, nie ma żadnej gwarancji, że urząd skarbowy nie zakwestionuje tych rozwiązań.
Kolejny problem – co w sytuacji rozwiązania spółki cywilnej? Sama jej umowa zawiera zapis uprawniający obu wspólników do domagania się podziału i wypłaty zysków po rozwiązaniu spółki i z końcem każdego roku obrachunkowego. Tym samym w obu tych sytuacjach przedsiębiorca nie będzie w stanie zapobiec wypłacie przez partnera umówionych 99 proc. zysków. Jeśli partner okaże się uczciwy i po rozwiązaniu spółki przekaże cały swój udział w zysku, to przedsiębiorca z kolei osiągnie dochód podlegający opodatkowaniu.
Kolejny, niekorzystny dla niego aspekt takiej konstrukcji spółki cywilnej dotyczy podziału majątku spółki. W czasie jej trwania będzie on objęty współwłasnością łączną, tj. bez wyznaczonych w częściach udziałów. Jednakże w momencie rozwiązania spółki musi nastąpić podział majątku pomiędzy wspólników. Przyjmuje się, że wyznacznikiem dla udziałów byłych już wspólników jest ich udział w zyskach i stratach. Oznacza to tyle, że partner przedsiębiorcy uzyskuje nie tylko 99 proc. udziałów w zyskach spółki, lecz także w jej majątku.
Oferta kusi rzekomymi swobodnymi i oficjalnymi wypłatami zysków ze spółki cywilnej, także w tej części, w której przekraczają one przypisany przedsiębiorcy 1 proc. Należy domniemywać, że drugi wspólnik najprawdopodobniej wypłacać ich nie będzie. Jak więc, według planu, przedsiębiorca miałby je wyciągać jako rzekomy beneficjent końcowy całej tej konstrukcji?
Schemat zakłada, że jako prezes zarządu spółki z o.o., zarządzający tym sposobem spółką cywilną, może on pobierać zaliczki na poczet kosztów reprezentacji spółki i zwroty kosztów delegacji służbowych. W obu przypadkach będzie ograniczony do 5 tys. zł miesięcznie. Zapomniano jedynie podkreślić ważny szczegół. Na wszystkie takie wypłaty potrzebna będzie odpowiednia dokumentacja. Jak stworzyć taką, która byłaby wiarygodna, w sytuacji gdy jej w istocie nie ma, a potrzeby nią dokumentowane to fikcja? Jej brak zaś powoduje, że takie wypłaty stanowią wprost podlegający opodatkowaniu dochód prezesa.
Kolejnym chwytem reklamowym ma być ochrona majątku prywatnego przedsiębiorcy przed wierzycielami i komornikiem. Zakładając, że obejmie on funkcję prezesa zarządu spółki z o.o., to podlegać on będzie odpowiedzialności na podstawie art. 299 kodeksu spółek handlowych. W pierwszej kolejności zatem odpowiadać będzie spółka, ale w razie niepowodzenia w zaspokojeniu się z jej majątku wierzyciele zwrócą się właśnie do prezesa. Uchronienie się przed tym jest obostrzone dodatkowymi, niełatwymi do spełnienia warunkami.
Zwrócić też trzeba uwagę na możliwość uznania wspólnika mającego w spółce z o.o. 4 proc. udziałów za wspólnika iluzorycznego. Choć wyrok Sądu Najwyższego z 3 sierpnia 2011 r. (sygn. akt I UK 8/11) w tym przedmiocie dotyczył wspólnika posiadającego 1 proc. udziałów, którego partner mający pozostałe 99 proc. udziałów uznany został za „niemal jedynego” wspólnika, a spółka z o.o. za spółkę jednoosobową w świetle przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, to odpowiedź na pytanie, kiedy wspólnik większościowy jest „niemal jedynym” wspólnikiem, pozostaje otwarta i rodzi spore ryzyko. Konsekwencją może być przede wszystkim obowiązek uiszczania składek na ubezpieczenie społeczne tak jak osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą.
Jak widać, w oferowanym produkcie nie brakuje niewiadomych i rozwiązań ryzykownych. Choć firma proponująca takie rozwiązanie chwali się wiarygodnością i przejrzystością, to widać jak na dłoni, że prawda daleka jest od tych obietnic. Czy sięganie po takie konstrukcje gwarantujące jedynie niepewność, ryzykowanie kosztownego domiaru podatkowego, opłacanie wpisowego, abonamentu miesięcznego i tworzenie dodatkowych bytów prawnych, za które trzeba ponieść odpowiedzialność, warte jest (niepewnego!) uniknięcia płacenia kilku procent podatku dochodowego?
Choć firma proponująca rozwiązanie chwali się wiarygodnością i przejrzystością, to widać jak na dłoni, że prawda jest daleka od tych obietnic