Trudno o bardziej rynkowe warunki niż przy przetargu nieograniczonym. A jednak zamawiający musi przygotować dokumentację cen transferowych, jeżeli rzeczywistym właścicielem należności wypłaconej za wykonaną dostawę lub usługę jest podmiot rajowy.
Eksperci nie spodziewają się, by skarbówka próbowała w przyszłości kwestionować warunki ustalone w przetargu nieograniczonym. – Trudno wyobrazić sobie bardziej rynkowy sposób ustalenia ceny – mówi Dorota Kosacka, doradca podatkowy z DBO Polska.
A mimo to – jak potwierdziło Ministerstwo Finansów w odpowiedzi na pytanie DGP – w przetargu nieograniczonym zamawiający też musi przygotować dokumentację cen transferowych, jeżeli rzeczywistym właścicielem należności wypłaconej za dostawę lub usługę jest podmiot rajowy. Zdaniem ekspertów to tylko biurokratyczny obowiązek.
Potwierdziło to Ministerstwo Finansów w odpowiedzi na pytania DGP. W tym wypadku - jak przyznał resort - nie ma zastosowania zwolnienie z obowiązku sporządzenia tej dokumentacji, zapisane w art. 11n pkt 6 ustawy o CIT. Przepis ten mówi, że nie trzeba sporządzać lokalnej dokumentacji cen transferowych dla transakcji kontrolowanych, których cena została ustalona w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.).
Eksperci nie spodziewają się, by organy podatkowe rzeczywiście próbowały w przyszłości kwestionować rynkowość warunków ustalonych w drodze przetargu nieograniczonego (patrz. opinia). A mimo to - jak wynika z odpowiedzi MF - zamawiający muszą sporządzać dokumentację cen transferowych, jeśli tylko okaże się, że wykonawca wyłoniony w przetargu (choćby nawet nieograniczonym) dokonuje w danym roku rozliczeń z podmiotem rajowym.
- Odpowiedź MF jest zgodna z literalnym brzmieniem przepisów, ale niestety pokazuje absurd regulacji o cenach transferowych - komentuje Dorota Kosacka, doradca podatkowy z DBO Polska sp. z o.o.
Kłopot dla zamawiających
Potencjalny problem sporządzania dokumentacji cen transferowych dotyczy wszystkich ogłaszających przetargi nieograniczone, a więc przede wszystkim instytucji publicznych, takich jak szpitale, urzędy jednostek samorządu terytorialnego, urzędy administracji rządowej, ale także niektórych przedsiębiorstw, tzw. sektorowych.
Przekroczenie ustawowego (przewidzianego w przepisach o cenach transferowych) pułapu pół miliona złotych jest przy przetargach nieograniczonych standardem, zważywszy na progi unijne.
Przypomnijmy, że przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 132 p.z.p.). Co innego przetarg ograniczony - tu każdy może starać się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, natomiast oferty mogą składać wyłącznie ci, którzy zostaną do tego zaproszeni (art. 140 p.z.p.).
Wystarczy domniemanie
W odpowiedzi na pytanie DGP resort finansów potwierdził, że wystarczy domniemanie, iż należność (w tym wypadku za wykonaną dostawę lub usługę) trafia ostatecznie do podmiotu rajowego, czyli mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju uważanym za raj podatkowy.
Problem domniemań pojawił się już ponad rok temu, gdy zdecydowanie zostały rozszerzone obowiązki z zakresu cen transferowych w odniesieniu do transakcji realizowanych z kontrahentem (powiązanym bądź niepowiązanym) o wartości przekraczającej 500 tys. zł, jeżeli rzeczywisty właściciel należności jest z raju podatkowego. Znamiennym przykładem skutków nowych regulacji stała się kawa wypita w Monako, w Hongkongu czy w Panamie, o czym pisaliśmy w artykule „Kawa w Monako rodzi absurdalne obowiązki podatkowe” (DGP nr 70/2021).
Obawy w tym zakresie powstały wskutek wejścia w życie art. 11o ust. 1b ustawy o CIT. To właśnie tym przepisem wprowadzono domniemanie, że rzeczywisty właściciel należności jest podmiotem rajowym, jeżeli tylko kontrahent podatnika dokonuje z nim jakichkolwiek rozliczeń.
Tak też wynikało z opublikowanego 2 marca 2021 r. projektu objaśnień MF nr 4 - Domniemanie oraz należyta staranność, o których mowa w art. 11o ust. 1b ustawy o CIT oraz art. 23za ust. 1b ustawy o PIT. Napisano w nim, że „dla ustalenia, czy druga strona transakcji dokonuje w danym roku podatkowym rozliczeń z podmiotem rajowym, istotne są jakiekolwiek rozliczenia drugiej strony transakcji, tj. uregulowanie jakichkolwiek rozrachunków (należności/zobowiązań)”.
Tylko zakupy na co najmniej 500 tys. zł
Potem Ministerstwo Finansów tłumaczyło, że nie taki był cel nowego przepisu. Odniosło się do tego w przekazanym 21 grudnia 2021 r. do konsultacji projekcie nowych objaśnień nr 5 - Obowiązek sporządzenia lokalnej dokumentacji cen transferowych dla tzw. pośrednich transakcji rajowych, o którym mowa w art. 11o ust. 1a i 1b ustawy o CIT oraz art. 23za ust. 1a i 1b ustawy o PIT. Napisało w nim, że „domniemanie zachodzi, jeżeli druga strona transakcji dokonuje z podmiotem (lub podmiotami) rajowym rozliczeń o łącznej wartości co najmniej 500 tys. zł, zasadniczo związanych z transakcjami zakupowymi z perspektywy tej drugiej strony transakcji (kontrahenta podatnika). (…) Przyjmowanie rozliczeń drugiej strony transakcji o wartości niższej niż 500 tys. zł jako skutkujących powstaniem obowiązku byłoby domniemywaniem obowiązku tam, gdzie przy pełnym ustaleniu stanu faktycznego obowiązek nie wystąpiłby z uwagi na próg istotności (500 tys. zł)”.
Słowem, przedsiębiorca, który kupił towary lub usługi za ponad pół miliona złotych, musi sporządzić lokalną dokumentację cen transferowych tylko wtedy, gdy jego kontrahent dokona zakupów w raju podatkowym na równie wysoką kwotę - pisaliśmy w artykule „MF: kawa w raju bez podatkowych absurdów” (DGP nr 251/2021).
W grudniowym projekcie objaśnień MF podkreślono również znaczenie należytej staranności przy weryfikowaniu, gdzie faktycznie trafia należność. Napisano, że dla podważenia domniemania „konieczne jest wykazanie okoliczności przeciwnej, tj. tego, że rzeczywisty właściciel nie jest podmiotem rajowym. Jeżeli domniemanie nie zostało podważone przez podatnika, to na podatniku spoczywa obowiązek sporządzenia lokalnej dokumentacji cen transferowych”.
Skutki dla zamawiających
To by oznaczało - odnosząc się do przykładu przetargu nieograniczonego - że jeżeli rzeczywistym właścicielem należności jest wykonawca, to zamawiający nie musi sporządzać tej dokumentacji. Zwalnia go z tego art. 11n pkt 6 ustawy o CIT.
Jeżeli jednak zamawiający wie lub przy zachowaniu należytej staranności mógł i powinien wiedzieć, że dla realizowanych przez niego transakcji rzeczywistym właścicielem jest podmiot rajowy, to zgodnie z art. 11o ust. 1a ustawy o CIT musi sporządzić lokalną dokumentację cen transferowych.©℗
OPINIA
Dorota Kosacka, doradca podatkowy z DBO Polska sp. z o.o
Wątpliwe, by fiskus kwestionował tu rynkowość
W mojej ocenie trudno sobie wyobrazić bardziej rynkowy sposób ustalenia ceny niż przetarg nieograniczony. Obecne przepisy o cenach transferowych oznaczają więc nakładanie na podatników dodatkowych, biurokratycznych obowiązków, które w moim przekonaniu nie mają większego sensu. Nie spodziewam się raczej, aby organy podatkowe próbowały w przyszłości kwestionować rynkowość warunków ustalonych w drodze przetargu nieograniczonego.
Warto też zauważyć, że w tym przypadku podatnik może mieć dodatkowe, kosztowne obowiązki dokumentacyjne lub ich nie mieć, w zależności od tego, kto wygra przetarg. Do tego należy pamiętać o obowiązku złożenia TP-R. W mojej ocenie ustawodawca powinien zastanowić się nad pilną nowelizacją przepisów w tym zakresie. ©℗
OPINIA
Mateusz Paliszewski menedżer w zespole cen transferowych EY
Potrzeba zweryfikowania licznych transakcji
/>
Odpowiedź MF na pytania DGP to kolejna już interpretacja wyłączająca możliwość zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 11n, w odniesieniu do obowiązków dokumentacyjnych wynikających z art. 11o. W interpretacji indywidualnej z 11 stycznia 2022 r. (sygn. 0111-KDIB1-2.4010.335.2021.1.DP) dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że do obowiązków wynikających z art. 11o dla transakcji z podmiotami powiązanymi nie ma zastosowania zwolnienie wynikające z art. 11n pkt 1, tj. zwolnienie dla kontrolowanych transakcji krajowych (pod określonymi warunkami).
Przepisy zobowiązujące podatników do dokumentowania transakcji, w których rzeczywistym beneficjentem jest podmiot z raju podatkowego (lub gdy powstaje takie domniemanie), już teraz przysparzają podatnikom wielu trudności. W świetle braku możliwości zastosowania zwolnień z art. 11o pkt 1 lub pkt 6 w odniesieniu do tzw. transakcji rajowych kluczowa pozostaje odpowiednia weryfikacja kontrahentów i beneficjentów rzeczywistych, pozwalająca na ewentualne podważenie domniemania, że beneficjentem rzeczywistym może być podmiot z raju podatkowego. W przeciwnym razie nakłady administracyjne, które wiążą się z dopełnieniem obowiązków wynikających z art. 11o, mogą okazać się dla podatników bardzo znaczące i powodować konieczność weryfikacji, a następnie potencjalnego raportowania, nawet kilkuset transakcji. ©℗
Odpowiedź MF na pytania DGP
Czy należy bezwzględnie sporządzić lokalną dokumentację cen transferowych w sytuacji, gdy kontrahent, który wygrał przetarg nieograniczony na ponad 500 tys. zł (nieistotne, czy będący podmiotem powiązanym czy niepowiązanym z podmiotem zamawiającym), dokonuje w roku podatkowym lub roku obrotowym rozliczeń z podmiotem mającym siedzibę lub zarząd na terytorium albo w kraju uważanym za raj podatkowy?
Zgodnie z przepisami o PIT i CIT do sporządzenia lokalnej dokumentacji cen transferowych są obowiązani podatnicy i spółki niebędące osobami prawnymi dokonujący transakcji kontrolowanej lub transakcji innej niż transakcja kontrolowana, jeżeli rzeczywisty właściciel ma miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową (tzw. podmiot rajowy) oraz wartość tej transakcji za rok podatkowy, a w przypadku spółek niebędących osobami prawnymi - za rok obrotowy, przekracza 500 tys. zł. Jednocześnie przepisy pomocniczo wprowadzają domniemanie, że rzeczywisty właściciel jest podmiotem rajowym, jeżeli druga strona transakcji dokonuje w roku podatkowym lub roku obrotowym rozliczeń z podmiotem rajowym.
Jednym z podstawowych warunków powstania obowiązku dokumentacyjnego jest zatem ustalenie, że rzeczywistym właścicielem należności jest tzw. podmiot rajowy. Jeśli podmiot wypłacający należność na rzecz kontrahenta ustali, że warunek ten nie został spełniony (np. ustali, że to kontrahent jest rzeczywistym właścicielem należności), obowiązek dokumentacyjny nie wystąpi, bez względu na to, czy kontrahent dokonywał rozliczeń z rajem podatkowym.
Lektura przepisów o cenach transferowych wskazuje, że taki obowiązek bezwzględnie istnieje, ponieważ w opisanej sytuacji nie ma zastosowania zwolnienie, o którym mowa w art. 11n pkt 6 ustawy o CIT. Przepis ten odwołuje się bowiem wyłącznie do art. 11k ust. 1 ustawy o CIT. Natomiast obowiązek sporządzenia lokalnej dokumentacji cen transferowych w sytuacji, gdy rzeczywisty właściciel ma miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju uważanym za raj podatkowy, wynika z całkiem innego przepisu, a mianowicie art. 11o ust. 2 ustawy o CIT. Co więcej, dla stwierdzenia, że rzeczywisty właściciel ma miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju uważanym za raj podatkowy, wystarczy samo tylko domniemanie wypływające z faktu, że druga strona transakcji (kontrahent podatnika) dokonuje jakichkolwiek rozliczeń z podmiotem mającym siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju uważanym za raj podatkowy.
Wynikające z przepisu art. 11n pkt 6 ustawy o CIT zwolnienie z obowiązku przygotowania lokalnej dokumentacji cen transferowych dla transakcji kontrolowanych, w których cena została ustalona w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie ma zastosowania do obowiązku dokumentacyjnego dotyczącego transakcji rajowych uregulowanego przepisami art. 11o ustawy o CIT. Oznacza to, że podmiot przeprowadzający przetarg nieograniczony będzie zobowiązany do przygotowania dokumentacji cen transferowych transakcji z kontrahentem wyłonionym w drodze przetargu, o ile zostaną spełnione przesłanki wskazane w przepisach prawa podatkowego (tu w art. 11o ustawy o CIT), m.in. rzeczywistym właścicielem wypłaconej należności na rzecz kontrahenta będzie podmiot rajowy. ©℗
