Nie pozwalają na to przepisy wprowadzone od 1 stycznia 2021 r. Chodzi o podatek w spółkach nieruchomościowych, czyli takich, w których:
  • co najmniej połowa aktywów składa się z nieruchomości położonych na terytorium Polski lub praw do takich nieruchomości, oraz
  • co najmniej 60 proc. przychodów pochodzi z wybranych źródeł związanych z takimi nieruchomościami.
Spółka jest odpowiedzialna za pobór i wpłatę do urzędu skarbowego 19-proc. podatku u źródła od zysku osiągniętego przez zagranicznego wspólnika spółki nieruchomościowej (nierezydenta) ze zbycia pakietu ponad 5 proc. udziałów w takiej spółce. Już przy wprowadzaniu tych przepisów eksperci formułowali wątpliwości co do tego, że odpowiedzialnością za pobór podatku obciążono nie jedną ze stron transakcji (zbywcę lub nabywcę), ale jej przedmiot, czyli spółkę nieruchomościową. Okazuje się, że to niejedyny problem.
Polski Ład: Nowe preferencje w PIT
Polski Ład: Nowe preferencje w PIT

Zobacz również
– Przepisy wprowadzające zasadę nieograniczonej odpowiedzialności płatnika za pobranie podatku rozciągają ją na wszystkie przypadki, gdy jako płatnik występuje podmiot mający status spółki nieruchomościowej, co jest zupełnie nieuzasadnione – wskazuje Maciej Kacymirow, doradca podatkowy i partner lokalny w kancelarii Greenberg Traurig. Zgadza się z tym również Radosław Kowalski, doradca podatkowy prowadzący własną kancelarię. – Niestety to kolejny już przypadek, w którym prawodawca przenosi na płatnika pełną odpowiedzialność, na dodatek nie dając mu szczególnych uprawnień wobec podatnika, dzięki którym płatnik mógłby skuteczniej egzekwować swoje prawa – stwierdza Kowalski.
Wspólny obowiązek
Przypomnijmy, że zgodnie z art. 26aa ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: ustawa o CIT) oraz art. 41 ust. 4f ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej: ustawa o PIT) spółka nieruchomościowa, której udziały (akcje), ogół praw i obowiązków, tytuły uczestnictwa lub prawa o podobnym charakterze są zbywane, musi wpłacić na rachunek urzędu skarbowego jako płatnik zaliczkę na podatek od dochodu z tego tytułu w wysokości 19 proc., jeżeli:
  • udziały, akcje, ogół praw itd. zbywa podmiot niemający siedziby lub zarządu na terytorium Polski lub osoba fizyczna niemająca miejsca zamieszkania na terytorium Polskiej, oraz
  • przedmiotem transakcji zbycia są udziały (akcje) dające co najmniej 5 proc. praw głosu w spółce albo ogół praw i obowiązków dający co najmniej 5 proc. prawa do udziału w zysku spółki niebędącej osobą prawną, albo co najmniej 5 proc. ogólnej liczby tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze, w spółce nieruchomościowej.
Spółka musi zapłacić podatek w terminie do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym powstał dochód. Co więcej, jej obowiązek jest niezależny od zachowania podatnika, czyli wspólnika zbywającego udziały. Jak dodaje Maciej Kacymirow, mogą wystąpić sytuacje, w których spółka może nawet nie mieć wiedzy o tym, że jej udziały są sprzedawane (szczególnie w przypadku, gdy transakcja dotyczy mniejszościowego pakietu udziałów). Co prawda zgodnie z art. 26aa ust. 4 ustawy o CIT podatnik musi przed terminem zapłaty przekazać płatnikowi kwotę zaliczki na podatek, ale co w sytuacji, gdy podatnik będący podmiotem zagranicznym tego nie zrobi?
Jak wskazuje Maciej Kacymirow, przepisy zostały skonstruowane w taki sposób, że spółka jako płatnik i tak nie będzie mogła uwolnić się od zapłaty zaliczki. Zgadza się z tym również Radosław Kowalski. – Ustawodawca nie zdejmuje ze spółki obowiązku zapłaty zaliczki, gdy podatnik, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie przekaże spółce kwoty podatku – stwierdza ekspert. Maciej Kacymirow tłumaczy, że de facto przepisy zmuszają inwestora – nabywającego udział w spółce nieruchomościowej (i przejmującego związane z nim ekonomiczne ryzyka) – do zadbania w toku negocjacji ze sprzedającym o to, aby spółka miała zapewnioną możliwość wypełnienia obowiązku płatnika. Wymaga to w szczególności przekazania spółce danych dotyczących sprzedającego, wartości transakcji oraz wysokości ewentualnych kosztów uzyskania przychodów, do których rozliczenia uprawniony jest sprzedający, a przede wszystkim – przekazania spółce w odpowiednim terminie, zgodnie z przepisami ustaw o PIT oraz CIT, kwoty zaliczki na podatek. – Jest to szczególnie istotne także z tego względu, że poza przepisami nakładającymi na spółkę nieruchomościową obowiązek wpłaty zaliczki 1 stycznia 2021 r. wprowadzone zostały również zmiany do przepisów ordynacji podatkowej o zasadach odpowiedzialności płatnika. Zmiany te jeszcze bardziej zwiększają ryzyko po stronie spółki nieruchomościowej – podkreśla Maciej Kacymirow.
Bez wyjątków
Ekspert tłumaczy, że zgodnie z art. 30 par. 5a pkt 7 ordynacji podatkowej w stosunku do spółki nieruchomościowej wyłączona została zasada przewidziana w art. 30 par. 5 ordynacji, zgodnie z którą płatnik nie odpowiada za podatek niepobrany z winy podatnika. – Oznacza to, że nawet jeżeli spółka nieruchomościowa nie wpłaci zaliczki na poczet podatku dochodowego obciążającego sprzedającego (lub wpłaci ją w zaniżonej wysokości) z powodów leżących ewidentnie po stronie sprzedającego (np. jeżeli sprzedający wprowadzi spółkę w błąd co do wydatków poniesionych na nabycie zbywanych udziałów albo nie przekaże spółce kwoty należnej zaliczki na podatek), to spółka w dalszym ciągu będzie ponosić odpowiedzialność z tego tytułu – mówi Kacymirow. Co więcej – dodaje – art. 30 par. 5a pkt 7 ordynacji podatkowej może uniemożliwić spółce nieruchomościowej obronę przed nałożeniem na nią odpowiedzialności za niepobranie podatku z winy podatnika nie tylko w odniesieniu do transakcji na jego udziałach, lecz także w innych przypadkach, w których ciąży na niej obowiązek płatnika. Maciej Kacymirow tłumaczy, że treść przepisu nie odnosi się wprost do obowiązków z art. 26aa ustawy o CIT (i art. 41 ust. 4f ustawy o PIT), ale mówi o przypadku, gdy „płatnik jest spółką nieruchomościową”.
Błędna konstrukcja przepisu
– Literalna wykładnia tego przepisu może więc prowadzić do wniosku, że podmiot będący „spółką nieruchomościową” w żadnej sytuacji nie może powołać się na to, że winę za niepobranie zaliczki ponosi podatnik, i zwolnić się w ten sposób z odpowiedzialności za uchybienie obowiązkowi płatnika – nawet jeżeli obowiązek ten nie ma żadnego związku z posiadanym statusem „spółki nieruchomościowej” – wyjaśnia Maciej Kacymirow. Może to np. dotyczyć poboru podatku u źródła od odsetek od finansowania udzielonego spółce przez podmiot zagraniczny (nawet niepowiązany) albo wynagrodzenia za usługi doradcze świadczone przez nierezydenta. Zgadza się z tym Radosław Kowalski. – Istotnie, prawodawca eliminuje możliwość wyłączenia odpowiedzialności płatnika przez spółkę nieruchomościową – przyznaje ekspert. Jego zdaniem rażące jest to, że wyłączenie ma charakter podmiotowy. Pozostaje mieć nadzieję, że nie będzie stosowane szeroko wobec każdej odpowiedzialności podmiotu będącego spółką nieruchomościową, a tylko w odniesieniu do obowiązków, jakie ciążą na nim konkretnie jako na spółce nieruchomościowej (art. 26aa ustawy o CIT oraz art. 41 ust. 4f ustawy o PIT).
– Tak szerokie sformułowanie tego przepisu nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia. Trudno bowiem znaleźć argument za tym, aby spółkę nieruchomościową traktować co do zasady jako płatnika specjalnej kategorii. Wydaje się więc, że nie jest to zamierzony efekt, ale raczej skutek błędnej konstrukcji omawianego przepisu – ocenia Maciej Kacymirow. Również Radosław Kowalski przyznaje, że zastosowane kryterium podmiotowe prowokuje do znacznie szerszego, zapewne niezamierzonego, zastosowania wyłączenia. – Z tego powodu spółka nieruchomościowa nie uchroni się przed odpowiedzialnością, jeżeli udziałowiec nie udzieli informacji o transakcji, jak również gdy nie wpłaci spółce podatku – przyznaje Kowalski. Jak mówi, jest to konsekwencją tego, że prawodawca już w ustawach o podatkach dochodowych w praktyce przeniósł pełną odpowiedzialność na spółkę nieruchomościową poprzez wskazanie, jak musi się ona zachować, gdy podatnik nie poda spółce informacji o wartości transakcji. ©℗
Podstawa prawna
art. 26aa ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1800; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2427)
art. 41 ust. 4f ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1128; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 64)
art. 30 par. 5 oraz par. 5a pkt 7 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1540; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2328)