Projekt Polskiego Ładu przewiduje, że neutralna podatkowo będzie tylko pierwsza wymiana udziałów, łączenie i podział spółek. MF zapewnia, że to zgodne z przepisami UE. Eksperci są innego zdania.

Zaproponowane zmiany dotyczą połączeń i podziałów spółek oraz wymiany udziałów i aportów. Zasadniczo łączenie, podział spółek oraz wymiana udziałów są neutralne podatkowo, co wynika z dyrektywy Rady 2009/133/WE.
O skutkach dotyczących wymiany udziałów informowaliśmy w artykule „Będą dwa nowe warunki wymiany udziałów” (DGP nr 149/2021). Pisaliśmy, że w świetle propozycji zawartych w Polskim Ładzie tylko pierwsza wymiana udziałów będzie neutralna podatkowo. Kolejne już nie (patrz ramka).
Podobnie będzie w przypadku łączenia i podziałów spółek. Neutralna podatkowo ma być tylko pierwsza wymiana udziałów, łączenie lub podział spółek (zarówno na gruncie ustawy o PIT, jak i ustawy o CIT).
Ponadto ograniczone ma być zwolnienie podatkowe dla przychodów z objęcia udziałów (akcji) w zamian za wkład niepieniężny, jeżeli przedmiotem aportu jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa. Zdaniem ekspertów prowadzi to de facto do podwójnego opodatkowania.
Dyrektywa nie przewiduje ograniczeń
W ocenie ekspertów projektowane zmiany dalece odbiegają od celu dyrektywy 2009/133/WE, jakim jest zapewnienie neutralności podatkowej reorganizacji wewnątrz grup kapitałowych w UE.
– Unijna dyrektywa nie przewiduje warunku, jaki ma się znaleźć w polskich przepisach. Nie ma w niej mowy o jednokrotnej tylko możliwości skorzystania ze zwolnienia – zwraca uwagę Joanna Wierzejska, doradca podatkowy i partner w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
Podobne zastrzeżenia ma Agnieszka Wnuk, doradca podatkowy i partner w MDDP.
– W mojej ocenie, jeśli projekt doprowadzi do braku neutralności podatkowej czynności restrukturyzacyjnych, to będzie to naruszenie dyrektywy 2009/133/WE – mówi ekspertka MDDP.
Polski Ład: Fiskus dokręci śrubę zagranicznym spółkom kontrolowanym
Polski Ład: Fiskus dokręci śrubę zagranicznym spółkom kontrolowanym

Zobacz również
Prawo zadziała wstecz?
Nie jest jasne, czy przy połączeniach i podziałach będą brane pod uwagę tylko reorganizacje po wejściu w życie nowych przepisów czy – co bardziej prawdopodobne – również przeprowadzone przed 2022 r.
– Jeśli okaże się, że część udziałów już jest skażona starymi reorganizacjami, to zmiana w przepisach będzie wymuszała na podatnikach weryfikację całej historii zmian własnościowych udziałów – zauważa Joanna Wierzejska.
Podkreśla, że będzie to szczególnie utrudnione w przypadku podmiotów zagranicznych. Ponadto – dodaje – projektowane przepisy nie wskazują wprost, że chodzi wyłącznie o te reorganizacje, które były objęte zwolnieniami podatkowymi, mimo że tylko takie odczytanie tych przepisów miałoby sens.
Tylko przy pierwszej transakcji
Obecnie co do zasady dochód (przychód) wspólnika spółki przejmowanej lub dzielonej nie podlega opodatkowaniu w momencie połączenia lub podziału, a powstaje dopiero w momencie odpłatnego zbycia udziałów (akcji). W takim przypadku kosztem uzyskania przychodu są wydatki na nabycie udziałów (akcji) w spółce przejmowanej lub dzielonej.
Projekt ogranicza neutralność łączenia i podziału spółek jedynie do pierwszej takiej transakcji. Warunkiem neutralności podatkowej będzie więc brak wcześniejszych działań reorganizacyjnych w odniesieniu do spółki przejmowanej.
– Jeżeli przejmowana lub dzielona będzie spółka, w której wspólnik nabył udziały w wyniku wcześniejszego innego połączenia, podziału lub wymiany udziałów, to neutralności podatkowej nie będzie – tłumaczy Joanna Wierzejska.
Dwa warunki
Projekt Polskiego Ładu zakłada bowiem wprowadzenie do ustaw o PIT i CIT dwóch warunków, które muszą być spełnione łącznie, aby czynność była neutralna podatkowo:
  • udziały wspólnika w spółce przejmowanej lub dzielonej nie mogły zostać nabyte lub objęte w wyniku wymiany udziałów ani przydzielone w wyniku innego łączenia lub podziału podmiotów,
  • przyjęta przez tego wspólnika dla celów podatkowych wartość udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną nie może być wyższa niż wartość udziałów (akcji) w spółce przejmowanej lub dzielonej, jaka byłaby przyjęta przez tego wspólnika dla celów podatkowych, gdyby nie doszło do łączenia lub podziału.
Tak więc nie będzie podatku w momencie transakcji, a dopiero – tak jak obecnie – w momencie zbycia przydzielonych udziałów (akcji) w spółce przejmującej lub nowo zawiązanej, tylko jeżeli spełnione zostaną oba warunki łącznie (w tym również ten, aby był to pierwszy podział lub łączenie spółek).
Co będzie przychodem…
Jeżeli nie będzie spełniony choćby jeden z tych warunków, to restrukturyzacja nie będzie neutralna podatkowo. A to oznacza, że u wspólnika spółki przejmowanej lub dzielonej w momencie połączenia lub podziału spółek będzie powstawał dochód (przychód) z udziału w zyskach osób prawnych, który będzie opodatkowany 19-proc. podatkiem dochodowym.
Zasadniczo przychodem będzie nadwyżka wartości nominalnej udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną „nad wydatkami na nabycie lub objęcie odpowiednio udziałów (akcji), obliczonymi zgodnie z art. 22 ust. 1f albo art. 23 ust. 1 pkt 38 albo udziałów w spółce niebędącej osobą prawną” (nowy pkt 7a w art. 24 ustawy o PIT).
…a co kosztem
Co zatem będzie kosztem uzyskania przychodu?
– Proponowany, tak sformułowany przepis może budzić wątpliwości – przyznaje Agnieszka Wnuk.
Zdaniem ekspertki najprawdopodobniej kosztem będą wydatki na nabycie lub objęcie udziałów (akcji) w spółce przejmowanej (dotychczas istniejącej). Inne koszty – jak tłumaczy ekspertka – nie wchodzą bowiem w grę. Co więcej – dodaje – na taką interpretację wskazuje też ostatnia część projektowanego przepisu, dotycząca spółki niebędącej osobą prawną.
– Spółka ta zawsze musi być przejmowana, nie może być przejmująca. W projektowanym przepisie chodzi więc o wydatki na nabycie lub objęcie udziałów w spółce przejmowanej, a więc wydatki historyczne – uważa Agnieszka Wnuk.
Dodaje, że w CIT będzie analogicznie, z pewnymi jednak drobnymi różnicami związanymi ze specyfiką CIT (podobnie jest już dziś).
Oprócz tego projekt przewiduje też zmiany o charakterze technicznym, związane ze sposobem określania dochodu w przypadku odpłatnego zbycia udziałów (akcji) otrzymanych w wyniku łączenia lub podziału spółek (art. 22 ust. 1ga i 1gb ustawy o PIT).
Aporty podwójnie opodatkowane?
Projekt PŁ przewiduje też ograniczenie zwolnienia podatkowego dla przychodów z objęcia udziałów (akcji) w zamian za wkład niepieniężny, jeżeli przedmiotem aportu jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa (zmiana w art. 12 ust. 4 pkt 25 lit. b ustawy o CIT).
Zdaniem Michała Thedy, doradcy podatkowego i wspólnika w Thedy & Partners, ta zmiana prowadzi de facto do podwójnego opodatkowania.
Obecnie aport przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP) do spółki nie jest opodatkowany. Projekt zakłada natomiast dodatkowy warunek, od którego spełnienia ma zależeć neutralność podatkowa. Aport będzie nieopodatkowany, tylko jeżeli spółka go otrzymująca przyjmie dla celów podatkowych składniki wchodzące w skład tego przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (ZCP) w wartości wynikającej z ksiąg podatkowych podmiotu wnoszącego wkład.
To istotna zmiana, bo – jak wyjaśnia Michał Thedy – obecnie, jeśli w spółce otrzymującej aport przyjmiemy wyższe wartości podatkowe, to może to prowadzić do zakwestionowania i korekty podatkowych kosztów. Nie ma to natomiast wpływu na rozliczenia wnoszącego aport.
Po nowelizacji się to zmieni.
– Jeżeli dojdzie do przyjęcia wyższych wartości podatkowych przez podmiot otrzymujący aport, to aport będzie opodatkowany również dla podmiotu wnoszącego przedsiębiorstwo lub ZCP – wskazuje Michał Thedy.
Zwraca również uwagę na to, że projekt nie przewiduje równoległej zmiany w przepisach dotyczących amortyzacji.
– To oznacza, że z jednej strony mamy opodatkowanie aportu u podmiotu wnoszącego wkład, a z drugiej brak prawa do rozpoznania wyższych kosztów po stronie podmiotu otrzymującego. De facto prowadzi to do podwójnego opodatkowania – tłumaczy ekspert.
Jego zdaniem nie powinno tak być. – Opodatkowanie transakcji po jednej stronie nie powinno zależeć od faktycznego ujęcia danej transakcji w księgach podatkowych po drugiej stronie – uważa Michał Thedy.
Jego zdaniem też, jeżeli ustawodawca ma zamiar opodatkować transakcje po jednej stronie, to równolegle powinien dawać prawo drugiej stronie do kosztu podatkowego.
– Obecne regulacje przewidujące brak opodatkowania aportu przedsiębiorstwa lub ZCP z równoczesnym obowiązkiem kontynuacji amortyzacji i bazy kosztowej są jak najbardziej racjonalne, zgodne z dyrektywami europejskimi i nie stwarzają pola do nadużyć. W przypadku błędnego ujęcia kosztów po stronie podmiotu otrzymującego aport organy podatkowe mają pełne prawo dokonać stosownej korekty. I tak powinno pozostać – podsumowuje Michał Thedy.
Wymiana udziałów też zwolniona tylko raz
Polski Ład przewiduje, że tylko pierwsza wymiana udziałów będzie neutralna podatkowo. Kolejne już nie.
Przypomnijmy, że chodzi o transakcję, w której podmiot A wnosi udziały (akcje) posiadane w podmiocie B do podmiotu C w zamian za udziały (akcje) w podmiocie C.
Projekt przewiduje dodanie nowych warunków, które trzeba będzie łącznie spełnić, aby wymiana była neutralna podatkowo:
• udziały (akcje) wspólnika w spółce przejmowanej lub dzielonej nie będą mogły zostać nabyte lub objęte w wyniku wymiany udziałów ani przydzielone w wyniku innego łączenia lub podziału podmiotów,
• przyjęta przez tego wspólnika dla celów podatkowych wartość udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną nie będzie mogła być wyższa niż wartość udziałów (akcji) w spółce przejmowanej lub dzielonej, jaka byłaby przyjęta przez tego wspólnika dla celów podatkowych, gdyby nie doszło do łączenia lub podziału.
Jak uzasadnia to Ministerstwo Finansów
Zdaniem MF konieczne jest uszczelnienie przepisów, a więc „zapewnienie neutralności podatkowej restrukturyzacji w przypadku kontynuacji wyceny restrukturyzowanego majątku, a w przypadku udziałów (akcji) zapewnienie tej neutralności dla pierwszej wymiany udziałów, łączenia lub podziału”.
W uzasadnieniu projektu Polskiego Ładu resort wyjaśnia, że wskazane w dyrektywie Rady 2009/133/WE operacje reorganizacyjne pozostają neutralne podatkowo (przy spełnieniu określonych warunków) tak długo, jak długo nie skutkują osiągnięciem faktycznego dochodu.
W konsekwencji – jak tłumaczy MF – „nieopodatkowanie działań restrukturyzacyjnych nie oznacza nieograniczonego w czasie zwolnienia, lecz właśnie odroczenie opodatkowania”.
Zdaniem MF neutralność tych transakcji zależy m.in. od tego, czy transakcja „przestrzega ciągłości w wartościach ustalanych dla celów podatkowych”. Chodzi o uniknięcie sytuacji, w której neutralność podatkowa mogłaby doprowadzić do zwolnienia z opodatkowania od zysków kapitałowych, podczas gdy dyrektywa dąży jedynie do odroczenia opodatkowania do chwili zrealizowania zysku kapitałowego – tłumaczy resort.
MF dodaje też, że dyrektywa nie dotyczy wyceny udziałów spółki przejmującej przez spółkę przekazującą (przejmowaną – red.) dla celów podatkowych i rachunkowych. Zdaniem MF ustawodawca ma tu pełną swobodę legislacyjną.
Resort finansów powołuje się też na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, w tym wyroki z 19 grudnia 2012 r. (C 207/11) i z 23 listopada 2017 r. (C 292/16). Przywołuje też orzeczenie TSUE z 23 stycznia 2014 r. (C 164/12). Dotyczyło ono wniesienia udziałów jednej spółki do drugiej. MF podkreśla, że w wyroku tym TSUE nie sprzeciwił się opodatkowaniu tzw. cichych rezerw już w momencie przeniesienia aktywów.