Opodatkowanie majątku likwidacyjnego unijnej spółki zależnej jest sprzeczne z zasadą swobody przedsiębiorczości - uważa Kamil Skomorowski, doradca podatkowy w Kancelarii Ożóg i Wspólnicy
W jaki sposób są opodatkowane w Polsce przychody spółki otrzymane w związku z likwidacją jej spółki córki?
Reklama

Reklama
Zasadniczo kwalifikują się one do przychodów z udziału w zyskach osób prawnych i jako takie są opodatkowane według stawki 19 proc. Polskie przepisy wprowadzają jednak zwolnienie, gdy likwidowanym podmiotem jest spółka z siedzibą lub miejscem zarządu w Polsce, w której spółka otrzymująca majątek likwidacyjny posiada więcej niż 10 proc. udziałów lub akcji przez co najmniej dwa lata.
Czy to zwolnienie stosuje się także do likwidacji zagranicznych spółek zależnych?
Wprawdzie polskie przepisy przewidują zwolnienie dla zysków otrzymywanych od spółek zależnych z siedzibą w UE, ale jednocześnie wprost wyłączają z niego sytuacje, w których wypłata następuje w wyniku likwidacji spółki zależnej. Wynika to z art. 20 ust. 11 ustawy o CIT. W praktyce zwolnieniu podlega np. wypłata zwykłej dywidendy od spółki zależnej z UE, ale już nie otrzymanie majątku likwidacyjnego takiej spółki.

Czy możemy zilustrować to na przykładzie?

Wyobraźmy sobie, że polska spółka posiada dwie spółki zależne, jedną z siedzibą w Polsce, drugą w Niemczech, i w obu ma po 100 proc. udziałów przez dłużej niż dwa lata. Opodatkowanie w Polsce majątku otrzymanego w związku z likwidacją tych podmiotów będzie miało różne skutki. W pierwszym wypadku będzie on zwolniony z opodatkowania na podstawie art. 22 ust. 4. Nie zawiera on przepisu analogicznego do art. 20 ust. 11, a więc zwolnienie działa również przy likwidacji.
W drugim wypadku zastosowanie będzie miała 19-proc. stawka podatku, ponieważ zwolnienie z art. 20 ust. 3 zostaje wyłączone przez art. 20 ust. 11.

Czy takie zróżnicowanie nie narusza przepisów unijnych?

Przede wszystkim przewidziane w polskich przepisach zwolnienie dla zysków otrzymanych od podmiotów zależnych z UE wynika z dyrektywy dotyczącej opodatkowania spółek dominujących i spółek zależnych. Przewiduje ona wprost, że preferencji nie stosuje się w razie likwidacji. Niemniej jednak polski ustawodawca samodzielnie rozszerzył zakres zwolnienia na likwidację polskich spółek zależnych. Nie zrobił tego jednak w odniesieniu do takich podmiotów z UE.
Trybunał Sprawiedliwości UE wielokrotnie wskazywał, że choć państwa członkowskie posiadają kompetencje w zakresie podatków bezpośrednich, to nie mogą ustanawiać przepisów naruszających unijny porządek. Tak wypowiedział się np. w wyroku z 10 maja 2012 r. (połączone sprawy C-338/11 do C-347/11 Santander Asset Management SGIIC i inni).
Porządek prawny UE zasadniczo stanowi prawo pierwotne, czyli traktaty, oraz prawo wtórne, czyli przede wszystkim rozporządzenia i dyrektywy. Wyłączenie ze zwolnienia zysków z likwidacji jest zgodne z dyrektywą unijną. Pytanie jednak, czy występujące w polskich przepisach zróżnicowanie nie narusza przepisów traktatowych, w szczególności unijnej swobody przedsiębiorczości przewidzianej w art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu UE.

Jakie argumenty za tym przemawiają?

W wyroku z 12 września 2006 r., w sprawie C-194/06 Cadbury Schweppes TSUE wskazał, że przepisy dotyczące swobody przedsiębiorczości sprzeciwiają się temu, by państwo członkowskie pochodzenia nakładało ograniczenia na podejmowanie działalności w innym państwie członkowskim przez spółkę założoną zgodnie z jego ustawodawstwem. Innymi słowy, w przypadku założenia przez polską spółkę spółki zależnej w innym kraju UE, spółka polska nie powinna napotykać ograniczeń utrudniających jej prowadzenie działalności przez spółkę zależną.
W celu ustalenia, czy polskie regulacje ograniczają swobodę przedsiębiorczości, trzeba porównać sytuację polskiej spółki z podmiotem zależnym w Polsce z sytuacją polskiej spółki, która spółkę córkę ma w innym kraju UE. Jak pokazał wcześniejszy przykład, zróżnicowanie opodatkowania jest wyraźne. W efekcie można stwierdzić, że polskie przepisy ograniczają swobodę przedsiębiorczości i mają charakter dyskryminujący.

Co wobec tego mogą zrobić podatnicy?

W mojej ocenie naruszenie przepisów wspólnotowych – w tym wypadku swobody przedsiębiorczości – ma poważne skutki. Dla podatników jest bowiem poważnym argumentem za tym, że likwidacja spółki zależnej z siedzibą w kraju UE nie powinna być opodatkowana w Polsce (w razie spełnienia warunków zwolnienia).

A co na to sądy i organy podatkowe?

Do tej pory problem ten nie był przedmiotem szczególnego zainteresowania organów podatkowych ani sądów administracyjnych. Można się spodziewać, że organy będą odmawiać racji podatnikom. Więcej szans na korzystne rozstrzygnięcie na pewno jest przed sądem administracyjnym, który powinien brać pod uwagę orzecznictwo TSUE.

Czy i w jakim kierunku polski ustawodawca powinien zmienić przepisy?

Rozsądnym działaniem byłoby zniesienie wyłączenia przewidzianego w art. 20 ust. 11 ustawy o CIT i w efekcie zrównanie zasad opodatkowania likwidacji spółek zależnych z siedzibą w Polsce oraz tych z siedzibą w innym kraju UE, tak aby w obu wypadkach zastosowanie miało zwolnienie.