Sądy stoją na stanowisku, że taki obowiązek istnieje tylko wtedy, gdy z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania wynika wprost, że wynagrodzenie za używanie programów to opodatkowana należność licencyjna. Fiskus chce jednak daniny u źródła zawsze, chyba że przedsiębiorca korzysta z programu na własny użytek, nie ma prawa do jego modyfikacji, ani nie może przekazać go innym podmiotom (np. z tej samej grupy kapitałowej).

Umowy zazwyczaj milczą

Niezależnie od tego, kto ma rację, warunkiem skorzystania z preferencji przewidzianej w dwustronnej umowie międzynarodowej jest posiadanie przez polską firmę certyfikatu rezydencji kontrahenta. W przeciwnym razie przedsiębiorstwo zapłaci daninę według stawki 20 proc., zapisanej w art. 21 ustawy o CIT lub art. 29 ustawy o PIT.
Firmy, które mają certyfikat rezydencji i nie chcą płacić daniny, wchodzą w spory z fiskusem i wygrywają je przed sądami administracyjnymi. Argumentują, że należność za użytkowanie programu nie jest opodatkowaną należnością licencyjną, jeśli wprost nie wynika to z umowy międzynarodowej. A te zazwyczaj milczą na ten temat.
Mało pomocny w rozstrzygnięciu sporu jest art. 12 Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatków od dochodu i majątku, który reguluje opodatkowanie należności licencyjnych. Wynika z niego, że daninę należy pobrać od wynagrodzenia płaconego za użytkowanie lub prawo do użytkowania wszelkich praw autorskich do dzieła literackiego, artystycznego lub naukowego. O programach komputerowych przepis milczy.
Niektóre kraje unormowały sytuację bezpośrednio w treści umów o unikaniu podwójnego opodatkowania (np. Polska w umowach z Portugalią i Kazachstanem).

Liczy się treść polskiej ustawy

Fiskus, broniąc się przed zarzutami przedsiębiorców, przypomina, że zgodnie z art. 3 ust. 2 Konwencji Modelowej każde niezdefiniowane w niej pojęcie ma takie znaczenie, jakie przyjmuje wewnętrzne prawo danego kraju. Taki zapis zawierają także poszczególne umowy zawarte przez Polskę.
Sytuacja prawna programów komputerowych została uregulowana w ustawie o prawach autorskich i prawach pokrewnych. Zgodnie z art. 1 ust. 1 oraz ust. 2 są one utworem, czyli samodzielnym przedmiotem ochrony prawnej.
Zgodnie zaś z art. 74 tej ustawy programy komputerowe są chronione jak utwory literackie. To – zdaniem fiskusa – prowadzi do wniosku o obowiązku zapłaty podatku. Potwierdza to m.in. interpretacja katowickiej Izby Skarbowej z 9 grudnia 2013 r. (nr IBPBI/2/423-1104/13/BG).
Izba zastrzegła, że problem dotyczy tylko przedsiębiorców, którzy nabywając prawo do korzystania z programu, mogą go modyfikować, albo udostępnić spółce powiązanej.
Daniny nie będą płacić ci, którzy korzystają z programu tylko na własny użytek – przyznała, powołując się na pkt 14 komentarza do art. 12 Modelowej Konwencji OECD.
Podobnie na pytanie DGP odpowiedziało biuro prasowe Ministerstwa Finansów.
Potwierdziło, że skoro definicja należności licencyjnych zawarta w międzynarodowych umowach (np. polsko-szwedzkiej) obejmuje każde wynagrodzenie za użytkowanie lub prawo do użytkowania wszelkich praw autorskich, to w praktyce chodzi też o programy komputerowe. Skoro są one utworem w rozumieniu prawa autorskiego, to firma powinna potrącić podatek u źródła.
Resort wyjaśnił, że o daninie nie ma mowy, jeśli prawa majątkowe do programu są sprzedawane w całości lub dochodzi do zwykłej sprzedaży programu komputerowego. Wówczas wynagrodzenie będzie opodatkowane zasadniczo tylko za granicą.
Sądy stały się przychylniejsze
W 2008 r. Naczelny Sąd Administracyjny podzielał jeszcze zdanie fiskusa (np. orzeczenia o sygn. II FSK 1171/07 i II FSK 745/06). Linia orzecznicza się jednak zmieniła.
Weronika Missala, menedżer w PwC, wyjaśnia, że sądy – bazując na tym samym przepisie co fiskus (art. 74 ustawy o prawie autorskim) – uznają jednak, że skoro program komputerowy podlega ochronie jak utwór literacki, to nie można twierdzić, że nim jest, a wynagrodzenie za jego używanie to należność licencyjna.
Sądy wskazują również na art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy o prawie autorskim, z którego wynika, że programy komputerowe są odrębnym przedmiotem ochrony od dzieł literackich bądź naukowych. – Jeśli płatność za ich użytkowanie nie będzie określona wprost w umowie międzynarodowej jako należność licencyjna, to daniny u źródła pobierać nie trzeba (o ile zagraniczny podmiot posiada certyfikat rezydencji) – wyjaśnia ekspertka.
Potwierdzają to także wyroki NSA z 14 stycznia 2011 r. (sygn. akt II FSK 1550/09) i 12 czerwca 2012 r. (sygn. akt II FSK 2411/10) oraz wojewódzkich sądów administracyjnych: w Warszawie (sygn. akt III SA/Wa 3455/12) i w Szczecinie (sygn. akt I SA/Sz 57/13).
Weronika Missala przypomina, że kwestia ta nie jest rozstrzygana w nowo zawieranych bądź modyfikowanych umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zauważa wprawdzie, że Polska zawarła taki zapis w umowie z Singapurem, ale nie wprowadziła go już w modyfikowanych porozumieniach z Luksemburgiem bądź Cyprem.