Od niemal pół roku łatwiej jest przeprowadzać tzw. połączenia odwrotne. Są one neutralne podatkowo, ale nie wtedy, gdy za ciągiem zdarzeń kryje się niedozwolona optymalizacja.
Potwierdzają to dwa pisma szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Pierwsze z nich to opinia z 22 czerwca 2020 r. zabezpieczająca przed zastosowaniem generalnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (nr DKP2.8011.19.2019). W drugim – z 2 czerwca 2020 r. (nr DKP2.8011.18.2019) ‒ szef KAS odmówił wydania takiej opinii. Oba pisma łączy to, że dotyczą planowanego połączenia odwrotnego. [ramka]
Na czym to polega
Zgodnie z art. 491 par. 1 kodeksu spółek handlowych (dalej: k.s.h.) spółki kapitałowe mogą łączyć się między sobą oraz ze spółkami osobowymi (przy czym spółka osobowa nie może być spółką przejmującą ani nowo zawiązaną). Z kolei spółki osobowe mogą łączyć się między sobą tylko przez zawiązanie spółki kapitałowej.
Dostępne sposoby łączenia się spółek są uregulowane w art. 492 par. 1 k.s.h. Z przepisu tego wynika, że połączenie może polegać na:
• przeniesieniu całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej (łączenie się przez przejęcie), albo
• zawiązaniu spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki (łączenie się przez zawiązanie nowej spółki).
Od 1 marca 2020 r. łatwiejsze stało się przeprowadzanie tzw. połączeń odwrotnych, w których spółką przejmującą jest spółka zależna, a spółką przejmowaną – spółka dominująca. Na mocy nowelizacji z 19 lipca 2019 r. zmieniło się bowiem brzmienie art. 515 k.s.h. W rządowym uzasadnieniu tłumaczono tę zmianę następująco: „Projektowana zmiana art. 515 par. 1 k.s.h. polega na wyraźnym dopuszczeniu możliwości wydawania wspólnikom spółki przejmowanej udziałów lub akcji własnych, które spółka przejmująca nabyła w wyniku połączenia. Regulacja ta ma na celu ułatwienie przeprowadzania tzw. połączeń odwrotnych, w których spółką przejmującą jest spółka zależna, a spółką przejmowaną – spółka dominująca. Umożliwi to spółce przejmującej wydanie wspólnikom spółki przejmowanej własnych udziałów lub akcji nabytych w drodze sukcesji uniwersalnej, bez konieczności uprzedniego podwyższania kapitału zakładowego (w celu dokonania tzw. emisji połączeniowej) oraz umorzenia udziałów (akcji) własnych nabytych w wyniku połączenia”.



KIS: Transgraniczne połączenie nie wyklucza zwolnienia

Zobacz również

Skutki dla przejmowanej...

Z ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: ustawa o CIT) wynika, że w wyniku połączenia spółek kapitałowych może powstać przychód, ale wyłącznie po stronie spółki przejmującej oraz wspólników spółki przejmowanej. Przychód nie powstaje natomiast u spółki przejmowanej, bo wskutek połączenia nie uzyskuje ona żadnego przysporzenia. Przeciwnie, traci ona swój byt prawny, a sukcesorem prawnym (także na gruncie podatkowym) staje się spółka przejmująca. Tak więc połączenie spółek kapitałowych jest zawsze neutralne podatkowo dla spółki przejmowanej – co potwierdził dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 25 maja 2020 r. (nr 0111-KDIB2-1.4010.73.2020.1.BJ).

...i dla przejmującej

Zasadniczo przychodem dla spółki przejmującej jest ustalona na dzień łączenia wartość majątku spółki przejmowanej (art. 12 ust. 1 pkt 8c ustawy o CIT). Jest to przychód z zysków kapitałowych (art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. m). Ustawa o CIT przewiduje jednak pewne wyłączenia od opodatkowania. Do przychodów nie zalicza się m.in.:
  • wartości majątku spółki przejmowanej otrzymanego przez spółkę przejmującą odpowiadającej wartości emisyjnej udziałów (akcji) przydzielonych udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych (art. 12 ust. 4 pkt 3e) i
  • wartości majątku spółki przejmowanej, odpowiadającej procentowemu udziałowi spółki przejmującej w kapitale zakładowym spółki przejmowanej, otrzymanego przez spółkę przejmującą posiadającą w kapitale zakładowym spółki przejmowanej udział w wysokości nie mniejszej niż 10 proc. (art. 12 ust. 4 pkt 3f).
Te wyłączenia z przychodów nie mają zastosowania, gdy głównym lub jednym z głównych celów połączenia jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania (art. 12 ust. 13 ustawy o CIT). Co więcej, jeżeli połączenie spółek nie zostało przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, to domniemywa się, że głównym lub jednym z głównych celów tych czynności jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania (art. 12 ust. 14 ustawy o CIT).
Co rozumieć przez wartość emisyjną udziałów (akcji) przydzielonych udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych, wyjaśnił dyrektor KIS w interpretacji z 22 czerwca 2020 r. (nr 0111-KDIB1-2.4010.84.2020.2.AK). Nawiązał do definicji wartości emisyjnej, zawartej w art. 4a ust. 16a ustawy o CIT. Z przepisu tego wynika, że jest to cena, po jakiej obejmowane są udziały (akcje), określona w statucie lub umowie spółki, nie niższa od wartości rynkowej tych udziałów (akcji). Dyrektor KIS przypomniał, że k.s.h. wymaga sporządzenia planu połączenia, w którym należy określić szczegółowy parytet wymiany udziałów lub akcji (art. 499 par. 1 pkt 2 k.s.h.). Musi zatem zostać wskazana wartość obejmowanego majątku spółki przejmowanej w przeliczeniu na udziały (akcje). To oznacza, że udziały (akcje), które zostaną wydane wspólnikowi spółki przejmowanej, są „ceną” (zapłatą) za majątek spółki przejmowanej. „Zatem to rynkowa wartość udziałów w spółce przejmującej stanowi podstawę do określenia wartości emisyjnej” – stwierdził organ.
Jak przekłada się to na wspomniane wyłączenie z przychodów? W świetle art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy o CIT spółka przejmująca nie uzyskuje przychodu w takiej części, w jakiej wartość otrzymanego majątku spółki przejmowanej będzie odpowiadała wartości emisyjnej wydanych udziałów (akcji). Przy czym wyłączenie z przychodów dotyczy tylko sytuacji, w której dochodzi do emisji nowych udziałów (akcji) oraz ich przydzielenia udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych. „Tym samym warunkiem wyłączenia przychodu od opodatkowania jest wydanie udziałów wspólnikowi o wartości emisyjnej (rynkowej) odpowiadającej wartości rynkowej przejmowanego majątku” – podsumował dyrektor KIS we wspomnianej interpretacji z 22 czerwca br.

Bez obawy o klauzulę

Do tego właśnie wyłączenia nawiązała spółka A, która wystąpiła o opinię zabezpieczającą w zakresie planowanego połączenia ze spółką B. Spółka przejmująca była spółką córką, a przejmowana spółką matką, stąd połączenie odwrotne. Spółka matka była 100-procentowym udziałowcem A. We wniosku o opinię A wymieniła przyczyny ekonomiczne, które miały przemawiać za połączeniem (m.in. redukcję kosztów funkcjonowania obecnej struktury organizacyjnej w grupie kapitałowej, zwiększenie efektywności zarządzania).
Szef KAS uznał, że A osiągnie również korzyść podatkową, bo w wyniku tego połączenia nie uzyska żadnego przychodu, który podlegałby opodatkowaniu (wyłączenie na podstawie art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy o CIT). Stwierdził jednak w wydanej opinii zabezpieczającej, że osiągnięcie tej korzyści nie będzie głównym ani jednym z głównych celów tego połączenia.
Nie znalazł też powodów, by uznać, że korzyść ta będzie sprzeczna z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej. Celem art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy o CIT jest bowiem właśnie zapewnienie neutralności podatkowej restrukturyzacji dokonywanej w uzasadnionych celach gospodarczych.

Umorzenie zobowiązania

Organ odmówił natomiast opinii zabezpieczającej w innej sprawie, w której – jak stwierdził – prawdziwym celem odwrotnego połączenia miało być uniknięcie opodatkowania z tytułu:
  • umorzenia zobowiązania,
  • otrzymania przez wspólników majątku likwidacyjnego jednej ze spółek.
Zasadniczo wartość umorzonych lub przedawnionych zobowiązań, w tym z tytułu zaciągniętych pożyczek, jest przychodem zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o CIT (z pewnymi wyjątkami, które w tej sprawie nie miały zastosowania). Gdyby więc spółki, które udzieliły spółce A pożyczek, umorzyły jej zobowiązanie z tego tytułu, to A musiałaby zapłacić podatek od przychodu z tego tytułu.
Wymyślono więc inny sposób:
1. Spółka A spłaciła pożyczki uzyskane od spółek projektowych, wystawiając i przekazując tym spółkom weksle opiewające na równowartość pożyczek.
2. Następnie spółka B wyemitowała obligacje, które zostały objęte przez spółki projektowe i opłacone wekslami wystawionymi przez A.
3. Spółka A wyemitowała nowe akcje, które zostały objęte przez B. W efekcie spółki A i B stały się wzajemnymi wierzycielami: B winna była spółce A zapłaty za wyemitowane akcje, z kolei spółka A powinna wykupić od B wystawione przez siebie weksle.
4. Spółki zawarły porozumienie, na mocy którego dokonały potrącenia wzajemnych wierzytelności.
5. Następnie spółka przejęła spółki projektowe, a więc również posiadane przez nie obligacje. Tym samym spółka A stała się wierzycielem wobec B.
6. Na koniec planowano, że A przejmie B (połączenie odwrotne).
Cała ta operacja sprawiłaby, że spółka A, która była pierwotnym dłużnikiem z tytułu zaciągniętych pożyczek, stałaby się ostatecznie wierzycielem z tytułu własnego zobowiązania pożyczkowego. Zostałoby ono bowiem przekonwertowane na zobowiązanie spółki B z tytułu wykupu obligacji. Przejmując majątek B (wskutek odwrotnego połączenia), spółka A przejęłaby własne zobowiązanie. Innymi słowy, niejako umorzyłaby sama sobie to zobowiązanie – stwierdził szef KAS, odmawiając wydania opinii zabezpieczającej.

Konfuzja wierzytelności i zobowiązań

W sprawie tej, wskutek połączenia spółek A i B, doszłoby do konfuzji (zlania) ich wzajemnych wierzytelności i zobowiązań, czyli połączenia w jednym podmiocie przymiotu wierzyciela i dłużnika. Co do zasady taka konfuzja jest naturalna podatkowo.
Potwierdził to dyrektor KIS w interpretacji z 19 maja 2020 r. (nr 0111-KDIB1-2.4010.132.2020.1.MZA). Zgodził się z pytającym, że do konfuzji nie ma zastosowania art. 508 kodeksu cywilnego, który mówi o wygaśnięciu zobowiązania przez umorzenie. W świetle tego przepisu zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. „Natomiast w przypadku łączenia się spółek wygaśnięcie zobowiązań następuje nie w wyniku umorzenia, lecz w konsekwencji podjęcia decyzji o połączeniu spółek, a co za tym idzie – konfuzji, która następuje z mocy prawa. Nie można zatem stwierdzić, że w związku z połączeniem dochodzi do umorzenia zobowiązania w rozumieniu art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o CIT” – przyznał dyrektor KIS. Podobnie stwierdził we wcześniejszych interpretacjach, m.in. z 29 listopada 2019 r. (nr 0114-KDIP2-2.4010.422.2019.1.SJ) i z 23 października 2019 r. (nr 0111-KDIB1-1.4010.358. 2019.1.SG). Odmawiając jednak 2 czerwca br. wydania opinii zabezpieczającej, szef KAS wyraził wątpliwość co do rzeczywistego celu planowanego połączenia spółek. Zwrócił uwagę, że w ramach tej operacji spółka A przejęłaby wątpliwej wartości majątek spółki B, narażając się wręcz na realną ekonomiczną stratę.

Sztuczne i sprzeczne z celem

Szef KAS nie miał wątpliwości, że w tej sprawie odwrotne połączenie miałoby sztuczny charakter, a głównym celem całej tej operacji byłoby uniknięcie opodatkowania. Chodziło o to, aby spółka A pozbyła się zobowiązań pożyczkowych wobec spółek projektowych bez jakichkolwiek konsekwencji podatkowych. Drugim celem, również podatkowym, byłoby przejęcie majątku spółki B bez konieczności zapłaty podatku z tytułu otrzymania majątku likwidacyjnego (po stronie wspólników będących osobami fizycznymi). A przecież gdy jakiś podmiot nie realizuje już swoich zadań (we wniosku wskazano, że takim podmiotem jest właśnie spółka B), to bardziej właściwe wydaje się jego zlikwidowanie niż przejęcie. „Proces likwidacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która nie prowadzi działalności operacyjnej, nie wydaje się być bardziej czasochłonnym i kosztownym procesem niż przeprowadzenie połączenia spółek” – zwrócił uwagę organ. Uznał więc, że w całej tej operacji art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy o CIT, który zakłada brak przychodu przy odwrotnym połączeniu, zostałby wykorzystany w sposób sprzeczny z jego celem.
Podstawa prawna
• art. 491 par. 1, art. 492, art. 499 par. 1 pkt 2, art. 515 ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 505; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 695)
• ustawa z 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 288)
• art. 4a ust. 16a, art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. m, art. 12 ust. 1 pkt 8c, art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. a, art. 12 ust. 4 pkt 3e i 3f, art. 12 ust. 13 i 14 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 865; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1106)
• art. 508 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 875)