Jeżeli odbiorcą prac lidera i partnerów jest zamawiający, nie można mówić o relacji główny wykonawca – wykonawca – podwykonawca. Nie ma tu zatem zastosowania odwrotne obciążenie – orzekł WSA w Warszawie.
Sprawa dotyczyła spółki budowlanej, która, by zwiększyć swoje szanse na wygraną w przetargach, tworzy konsorcja wraz z innymi podmiotami budowlanymi lub remontowymi.
Utworzenie konsorcjum nie oznacza jednak zawiązania spółki. Wszyscy członkowie są równi, wspólnie występują w relacji do inwestora i są współwykonawcami zlecenia. Odpowiadają solidarnie za terminowe wykonywanie robót budowlanych.
Zasady te obowiązują zarówno wtedy, gdy spółka występuje jako lider konsorcjum, jak i gdy jest partnerem. Nawet jeśli jest liderem, to tylko na potrzeby reprezentacji w stosunku do inwestora – zamawiającego. Dostaje wtedy od partnerów faktury i jako lider rozlicza się z zamawiającym. Gdy natomiast jest partnerem, wtedy to ona wystawia faktury na lidera.
Spór z fiskusem dotyczył tego, czy w którymś z tych wariantów spółka ma rozliczać VAT na zasadzie odwrotnego obciążenia.
Zgodnie z ustawą o VAT, taki obowiązek dotyczy jedynie podwykonawców robót budowlanych. Spółka uważała jednak, że w konsorcjach, w których uczestniczy, nie można mówić o podwykonawstwie. Wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają bowiem solidarnie w stosunku do inwestora – zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, czy spółka występuje w konsorcjum jako lider, czy partner – przekonywała.
Podkreślała, że konsorcja w których uczestniczy, mają inny charakter niż konsorcja, o których mowa w objaśnieniach z 17 marca 2017 r. ministerstw rozwoju i finansów dotyczących odwrotnego obciążenia w robotach budowlanych. Tłumaczyła, że w jej przypadku nie można mówić o relacji wykonawca – podwykonawca.
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej był innego zdania. Stwierdził, że partner konsorcjum będzie podwykonawcą lidera działającego jako wykonawca w stosunku do zamawiającego. W tym wypadku więc będzie miało miejsce odwrotne obciążenie. VAT od wykonanych przez partnera robót budowlanych będzie musiał rozliczyć lider.
Organ nie zgodził się ze spółką, że struktura konsorcjum i przyjęty model odpowiedzialności konsorcjantów (partnera i lidera) za wykonane prace wykluczają możliwość uznania partnera za podwykonawcę lidera.
Interpretację tę uchylił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Zgodził się ze spółką, że w przypadku konsorcjów, w jakie wchodzi spółka, a więc gdy beneficjentem jest zawsze zamawiający, nie można mówić o relacji główny wykonawca – podwykonawca. Zarówno bowiem lider, jak i partner odpowiadają solidarnie wobec inwestora. – Tym samym nie można mówić o podwykonawcach – wyjaśnił sędzia Artur Kuś.
Dodał, że potwierdzają to wyroki innych sądów wojewódzkich (np. WSA we Wrocławiu z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Wr 829/17, nieprawomocny).

OPINIA

Kluczowa jest analiza postanowień konkretnej umowy konsorcjum

Arkadiusz Łagowski doradca podatkowy, Martini i Wspólnicy
Objaśnienia MF omawiają tylko dwa skrajne modele konsorcjum i dlatego nie pomagają w rozstrzygnięciu sprawy.
Sądy administracyjne uznają za błędne stanowisko organów podatkowych, zgodnie z którym konsorcjant wykonujący roboty budowlane jest „podwykonawcą”. Takie orzeczenia wydały m.in. WSA w Krakowie (wyrok z 30 listopada 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 994/17), WSA we Wrocławiu (z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Wr 829/17) oraz WSA w Warszawie (z 6 czerwca 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 3070/17, oraz 4 lipca 2018 r., sygn. III SA/Wa 3356/17). Sądy wskazują na słownikowe znaczenie pojęcia „podwykonawca”, według którego jest „to firma lub osoba wykonująca pracę na zlecenie głównego wykonawcy”, oraz na przepisy prawa zamówień publicznych.
Kluczowa jest więc analiza postanowień konkretnej umowy konsorcjum i ocena, czy faktycznym beneficjentem prac wykonywanych w ramach konsorcjum jest lider. Można mu przypisać rolę beneficjenta wyłącznie w sytuacji, gdy usługi wykonywane były na jego rzecz przez członka konsorcjum. Taka sytuacja nie wystąpi, gdy beneficjentem prac wykonywanych przez członka konsorcjum jest inwestor, a nie lider.
Należy jednak zwrócić uwagę, że wszystkie wyżej wymienione wyroki WSA są nieprawomocne. Musimy zaczekać na rozstrzygnięcie sprawy przez NSA.

orzecznictwo

Wyrok WSA w Warszawie z 12 marca 2019 r., sygn. akt III SA/Wa 1750/18