Takie zalecenie – jak podkreślił sędzia Adam Bącal – wynika z preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów (2005/29/WE).
– Napisano tam, że test przeciętnego konsumenta nie jest testem statystycznym. W celu ustalenia typowej reakcji przeciętnego konsumenta krajowe sądy i organy administracyjne muszą polegać na własnej umiejętności oceny, z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE – zacytował sędzia Bącal.
Spór toczył się o to, czy musztarda (z 23 proc. VAT) jest podobna do sosu musztardowego, majonezu, chrzanu i ketchupu (objętych stawką 8 proc.). Ich producent przekonywał, że w opinii przeciętnego konsumenta wszystkie te produkty są do siebie podobne, a już na pewno musztarda do sosu musztardowego. Na potwierdzenie przedstawiał eksperckie analizy, które potwierdzały podobieństwo musztardy do sosu musztardowego.
Dlatego – jak twierdził producent – wszystkie jego wyroby powinny być tak samo opodatkowane. Wskazywał także na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, z którego wynika, że produkty podobne i konkurencyjne nie powinny być odmiennie opodatkowane.
Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie pominął jednak analizy i stwierdził, że VAT od musztardy wynosi 23 proc. Potem wydał jeszcze jedną interpretację, ponieważ WSA w Warszawie kazał mu ustalić, czy musztarda i sos musztardowy faktycznie nie są wobec siebie podobne i konkurencyjne.
O podobieństwie nie ma mowy – uznał dyrektor. Zwrócił m.in. uwagę na to, że musztarda jest uznawana za przyprawę o walorach leczniczych. Polecają ją dietetycy, wskazując na mniejsze przetworzenie składników i niską kaloryczność produktu. Wielu konsumentów nigdy z niej nie zrezygnuje z uwagi na jej smak. Preferencji tych nie zmieni nawet obowiązująca wyższa stawka VAT obowiązująca na ten produkt – stwierdził dyrektor izby.
Do takich samych wniosków doszedł warszawski WSA, gdy sprawa ponownie do niego trafiła. Zgodził się z fiskusem, że musztarda i sos musztardowy nie są dla przeciętnego konsumenta produktami podobnymi.

Skargę kasacyjną spółki oddalił także Naczelny Sąd Administracyjny. Sędzia Adam Bącal podkreślił, że przeciętny konsument to osoba dobrze poinformowana, uważna, roztropna, która dostrzeże różnicę między musztardą i sosem o musztardowym smaku.