Jeżeli sprawca przestępstwa osiągnął korzyść powyżej 200 tys. zł, śledczy powinni za każdym razem rozważyć, czy nie wystąpić do sądu o przepadek przedsiębiorstwa lub jego równowartości.
Prokuratorzy mają też chętniej sięgać po nakaz powstrzymania się od prowadzenia określonej działalności, a tam, gdzie w grę wchodzi pranie pieniędzy – po trzymiesięczne wstrzymywanie transakcji i blokowanie rachunków.
W piątek opublikowane zostały wytyczne prokuratora generalnego Zbigniewa Ziobry, jak prowadzić postępowania przygotowawcze w sprawach związanych z wyłudzaniem VAT i innymi oszustwami w tym podatku. Wytyczne nie są przepisami. To wskazówki, jak prokuratorzy mają wykorzystywać nowe uprawnienia, które dały im w tym roku dwie ważne nowelizacje kodeksu karnego.
Nowe możliwości
Jedna nowelizacja – z 10 lutego 2017 r. – wprowadziła całkiem nowy typ przestępstw. Za podrabianie lub przerabianie faktur, za ich używanie, a także wystawianie faktur poświadczających nieprawdę grozi nawet 25 lat więzienia (Dz.U. z 2017 r. poz. 244).
Druga – z 23 marca 2017 r. – pozwala na konfiskatę rozszerzoną, czyli przepadek korzyści z przestępstwa bez wyroku skazującego, jak również przepadek przedsiębiorstwa nienależącego do osoby fizycznej (Dz.U. z 2017 r. poz. 768). Dzięki temu śledczy mogą dziś domagać się od sprawcy, aby wykazał, skąd wziął majątek zgromadzony w ostatnich 5 latach. Chodzi o przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności nie niższą niż 5 lat lub popełnione w zorganizowanej grupie bądź związku przestępczym. Wytyczne Zbigniewa Ziobry przypominają więc o tym, co prokurator może już dzisiaj.
Dostęp do tajemnic
Już w trakcie postępowania przygotowawczego wskazane są czynności operacyjno-rozpoznawcze – zaleca prokurator generalny. Jakie? Na przykład kontrola operacyjna, kontrola korespondencji mailowej.
Prokuratorzy mają też korzystać z nowego uprawnienia, które od 27 kwietnia br. mają policja i inne służby. Chodzi o dostęp do informacji objętych tajemnicą zawodową, np. adwokacką, radcowską, doradcy podatkowego. To kontrowersyjne rozwiązanie, krytykowane przez profesjonalnych pełnomocników (patrz komentarz radcy prawnego Przemysława Antasa).
Zbigniew Ziobro chce, aby prokuratorzy zlecali takie czynności operacyjno-rozpoznawcze organom ścigania na jak najwcześniejszym etapie postępowania przygotowawczego. Chodzi o to, by ustalić majątek osób podejrzewanych o popełnienie przestępstwa i wraz z przedstawieniem zarzutów wydać postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym.
Ściślejsza współpraca
Prokuratorzy mają częściej współdziałać z organami ścigania oraz Krajową Administracją Skarbową. Mają się naradzać, uzgadniać terminy planowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych, zakres przekazywanych materiałów itp. Zasadą powinno być powierzanie postępowań zarządom CBŚP, wydziałom do walki z przestępczością gospodarczą komend wojewódzkich policji, Komendy Stołecznej Policji, delegaturom ABW, CBA lub naczelnikom urzędów celno-skarbowych.
Natomiast w samej prokuraturze sprawy dotyczące wyłudzenia zwrotu VAT lub innych oszukańczych uszczupleń w VAT mają być prowadzone głównie na szczeblu regionalnym i okręgowym przez prokuratorów specjalizujących się w zwalczaniu tego rodzaju przestępstw.
Tylko oszuści
W wytycznych wyraźnie podkreśla się, że nie chodzi o ściganie osób, które przypadkowo popełnią błąd przy wystawianiu faktury, nawet jeżeli zrobią to na skutek własnej lekkomyślności bądź niedbalstwa. Za wyłudzenia i oszustwa w zakresie VAT może odpowiadać jedynie osoba, które robi to umyślnie, z zamiarem popełnienia przestępstwa, często działając w większej grupie - przypomina Zbigniew Ziobro.
Zweryfikuje praktyka
Prokuratorzy nie kryją zadowolenia z wytycznych. Nie krytykują ich również doradcy podatkowi. Pod warunkiem jednak, że faktycznie będą one stosowane wyłącznie do przestępczości zorganizowanej, a nie do zwykłych przedsiębiorców. A to – jak mówi adwokat Dawid Korczyński – będzie wymagało od śledczych nie tylko ogromnego doświadczenia, ale i wyczucia.
Prokuratorzy muszą się wykazać nie tylko ogromnym doświadczeniem, ale i wyczuciem
Dawid Korczyński adwokat w Korczyński Kancelaria Adwokacka
Co do kierunku zaleceń nie mam zastrzeżeń. Pod warunkiem jednak, że faktycznie będą one stosowane wyłącznie do przestępczości zorganizowanej, a nie do zwykłych przedsiębiorców, którzy popełnią błąd w rozliczeniach lub nieświadomie zostaną wciągnięci w karuzelę podatkową. Ministerstwo Sprawiedliwości o tym zapewnia.
O ile wskazana w wytycznych praktyka prowadzenia postępowań będzie właściwa w przypadku zorganizowanej przestępczości wyłudzającej VAT, to gdyby znalazła ona zastosowanie wobec legalnie działających firm, nieświadomie wplątanych w karuzelę podatkową, byłaby nieproporcjonalna i mogła prowadzić do ich unicestwienia. A to byłoby szkodliwe nie tylko dla przedsiębiorców, ale i samego budżetu
Dlatego stosowanie się do wytycznych będzie wymagało od organów, przede wszystkim prokuratorów, nie tylko ogromnego doświadczenia, ale i wyczucia. Już na wczesnym etapie postępowania, kiedy dane o przestępstwie nie są pełne, prokurator będzie musiał zidentyfikować, z jakim zachowaniem ma do czynienia: czy z przestępcą wyłudzającym podatek, czy z przedsiębiorcą, który popełnił błąd w rozliczeniach.
Warto też podkreślić, że wytyczne dotyczą już funkcjonujących instrumentów prawnych i jedynie porządkują korzystanie z nich, w szczególności na etapie postępowania przygotowawczego.
Oprac. P.D.
OPINIA
Wiele będzie zależeć od praktyki
Przemysław Antas radca prawny w kancelarii Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych
Wytyczne kładą nacisk na ujawnienie osób kierujących grupą, a nie łapanie płotek, i to jest słuszne. W przeszłości zbytnio koncentrowano się na łapaniu słupów zamiast na wykrywaniu faktycznych kierowników i beneficjentów przestępstw. Słuszny jest też nacisk na zabezpieczenie majątku na jak najwcześniejszym etapie wykrywania przestępstw. Obecnie bywa tak, że przestępca zostaje złapany, ale majątku już nie ma, bo zdążył go upłynnić.
Wiele jednak będzie zależeć od praktyki stosowania wytycznych oraz od przeszkolenia prokuratorów. Zbytnia nadgorliwość czy brak zrozumienia biznesu może prowadzić do pokrzywdzenia firm i ich właścicieli.
Na szczególną uwagę zasługują:
1) Wytyczne dla prokuratorów, aby zlecali organom ścigania czynności zmierzające do pozyskania informacji objętych tajemnicą zawodową w celu ustalenia majątku osób podejrzewanych o popełnienie przestępstwa. To kontrowersyjne rozwiązanie. Kontrowersja nie tkwi jednak w samych wytycznych, ale w nowelizacji z 23 marca 2017 r. ustawy o Policji. W moim przekonaniu policja nie powinna mieć możliwości podsłuchiwania np. adwokatów czy notariuszy, nawet po to, aby dowiedzieć się, jaki majątek i gdzie ukrył ich klient.
2) Uwrażliwienie prokuratorów na to, że przestępstwa polegające na wystawianiu pustych faktur mogą być popełnione wyłącznie umyślnie. To bardzo słuszna uwaga. Wyraźnie podkreślono, że tego przestępstwa można się dopuścić wyłącznie świadomie, a nie poprzez błąd lub nawet lekkomyślność czy niedbalstwo. Będzie się więc liczył świadomy zamiar, który będzie musiał zostać udowodniony, a nie np. zwykły brak staranności czy ludzka pomyłka. Dzięki temu przedsiębiorcy, którzy popełnią błąd, ale bez chęci wyłudzenia podatku nie będą się musieli obawiać odpowiedzialności karnej, o ile oczywiście prokuratorzy będą stosowali się do wytycznych.
3) Zachęta do stosowania instrumentów uderzających w solidarność w grupie przestępczej. Chodzi o instytucje prawne, które zakładają łagodzenie kar wobec osób współpracujących z organami ścigania. W mojej opinii prokurator generalny powinien bardziej uwrażliwić prokuratorów na problem nadużywania tych instrumentów. Członkowie zorganizowanych grup przestępczych mają tendencję do przekłamywania rzeczywistości i wybielania się kosztem innych osób. W skrajnym przypadku może to uderzać w rzetelnych przedsiębiorców.
Oprac. P.D.
TRZY PYTANIA
Dla nas to jedne z najtrudniejszych śledztw
Jerzy Duży
dr hab. nauk prawnych, prokurator okręgowy w Bydgoszczy
Czy nie obawia się pan, że prokuratorzy będą mieli problem ze stosowaniem wytycznych prokuratora generalnego? Już na bardzo wczesnym etapie prowadzenia postępowania będą musieli ustalać, czy mają do czynienia z karuzelą podatkową, czy z ludzkim błędem, i podejmować w związku z tym odpowiednie działania.
Tak dzieje się już dzisiaj. Prokurator w każdym postępowaniu musi ocenić znamiona przestępstwa, w tym kwestie dotyczące zawinienia sprawcy. Przestępstwa fakturowe, o których mowa w wytycznych, są popełniane wyłącznie z winy umyślnej. Sama nieprawdziwa faktura nie dowodzi jeszcze, że wyczerpane zostały znamiona przestępstwa, ktoś mógł się przecież zwyczajnie pomylić. Podobnie możliwa jest sytuacja, że ktoś użyje faktury, nie mając świadomości, że jest ona nieprawdziwa, np. co do rzeczywistej strony transakcji. Wytyczne szczególnie akcentują konieczność wnikliwej oceny strony podmiotowej, ponieważ w tego typu postępowaniach nie jest to proste.
Widzi pan jakieś słabości w wytycznych?
Wytyczne są trafne. Osobiście nie widzę problemów z ich stosowaniem, poza naturalnie wynikającymi ze skomplikowanej materii, której dotyczą. Wiem, jak trudno jest zawrzeć w nich tak złożone zagadnienia, mające wpływ na prowadzenie postępowań przygotowawczych w sprawach o wyłudzenia VAT. Są to jedne z najtrudniejszych śledztw. Myślę, że wytyczne są bardzo potrzebne prokuratorom, bo czerpią z dotychczasowych doświadczeń, pozwalają ujednolicić praktykę, usprawnić pracę prokuratorów, a co najważniejsze, zapobiec potencjalnym błędom w ocenach prawnych i pragmatyce śledczej.
Czy poprzednie wytyczne były złe?
Nie, nowe były jednak konieczne ze względu między innymi na zmiany ustawodawcze dotyczące funkcjonowania Krajowej Administracji Skarbowej i wprowadzenie do przepisów prawa karnego tzw. przestępstw fakturowych.
Rozmawiała Patrycja Dudek