Weźmy taki oto przykład. Na pierwszy rzut oka jak nic to czysta optymalizacja. Spółka A chce kupić nieruchomość należącą do spółki komandytowej, ale zanim do tego dojdzie, zawiera umowę z podmiotem luksemburskim. Plan jest następujący: podmiot luksemburski kupuje udziały w spółce komandytowej od jej komplementariusza (polska spółka z o.o.) i komandytariusza (spółka austriacka). Następnie przejęte udziały sprzedaje spółce A. Zapłata nie jest jednak jednorazowa, lecz z odroczoną płatnością. Zamiast odsetek podmiot luksemburski nalicza marżę. Dlaczego? Bo jego udziałowcami są pośrednio inwestorzy z krajów islamskich, a im prawo szariatu zakazuje pobierania odsetek. Cała zapłata zostaje więc podzielona na trzy części: wstępną, pobieraną już w chwili zawarcia umowy, pozostałą, odroczoną w czasie oraz wynagrodzenie za odroczenie płatności (czyli marżę, w tym wypadku uzależnioną od trzymiesięcznej stopy EURIBOR).

Spółka będzie chciała zaliczyć sobie tę marżę do kosztów podatkowych, tak jak zrobiłaby to z odsetkami od kredytu lub pożyczki. Fiskus zapewne odmówi jej tego prawa, twierdząc, że wynagrodzenie za odroczenie płatności było kosztem związanym z nabyciem udziałów w spółce komandytowej. Może być on odliczony dopiero przy sprzedaży tychże udziałów, nie wcześniej.

Jak zakończy się ten spór? Gdyby sugerować się orzecznictwem, to wygra podatnik. WSA w Warszawie i NSA orzekały już bowiem w takiej sprawie i nie miały wątpliwości, że wynagrodzenie za korzystanie z kapitału, polegające na odroczeniu przez instytucję finansującą terminu płatności, nie ma nic wspólnego z nabyciem udziałów. Słowem jest zaliczane do kosztów od razu, tak jak odsetki (sygn. akt II FSK 103/11).

Za niewiele ponad miesiąc jednak fiskus może dojść do wniosku, że cała ta operacja to jedna wielka lipa, a jej celem było przede wszystkim osiągnięcie korzyści podatkowej. Bo przecież gdyby spółka z o.o. stała się udziałowcem spółki komandytowej za kredyt, to odsetki od niego zaliczyłaby do kosztów dopiero przy zbyciu udziałów. Celowo więc wynalazła sobie pretekst (nabycie nieruchomości) i umówiła się z podmiotem luksemburskim (o zgrozo!), którego pośrednimi udziałowcami okazali się muzułmanie (dlaczego akurat oni?), a sama umowa została nazwana murabaha facility agreement (jakby nie mogła być zwykłą pożyczką).

Pomińmy już, że nabierając takich podejrzeń, fiskus będzie mógł odmówić wydania interpretacji indywidualnej. Pytanie, co z orzeczeniami sądów, które jednoznacznie potwierdziły, że umowy typu murabaha to znane praktyce gospodarczej instrumenty finansowania dłużnego?