Problem wynika z brzmienia dwóch przepisów – art. 6 ust. 1 pkt 10 oraz pkt 10a ustawy o CIT. Pierwszy mówi, że wolne od podatku są fundusze inwestycyjne działające na podstawie regulującej ich działalność ustawy z 27 maja 2004 r. (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 157). Drugi przyznaje analogiczną preferencję instytucjom wspólnego inwestowania z UE i Europejskiego Obszaru Gospodarczego (np. Norwegia, Islandia), o ile spełniają one wiele dodatkowych warunków (patrz infografika).

Kto korzysta ze zwolnienia

– W praktyce, jeśli chodzi o fundusze zagraniczne, zwolnienie dotyczy nie CIT jako takiego, którego one u nas nie płacą, lecz podatku u źródła od dywidend i odsetek wypłacanych im przez polskie spółki – wyjaśnia Michał Niżnik, radca prawny i starszy menedżer w zespole podatków międzynarodowych w KPMG w Polsce.

Dla fiskusa sprawa była jasna: uważał on, że zwolnienie – zgodnie z brzmieniem przepisów – nie przysługuje funduszom spoza UE czy EOG, czyli np. ze Stanów Zjednoczonych. Ale co innego powiedział Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 10 kwietnia 2014 r. (sygn. akt C-190/12). TSUE uznał, że polskie regulacje mogą ograniczać unijną zasadę swobody przepływu kapitału między państwami członkowskimi a krajami trzecimi określoną w art. 63 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Stwierdził, że ze zwolnienia mogą korzystać także fundusze z krajów trzecich, o ile istnieje podstawa prawna pozwalająca Polsce sprawdzić, w jaki sposób dana instytucja została utworzona i jak działa. Jeśli funkcjonuje na zasadach porównywalnych z wynikającymi z polskiej ustawy o funduszach lub z regulacji obowiązujących w innych krajach unijnych, nie powinna być obciążana daniną – orzekł TSUE. Taki wyrok otwierał zagranicznym podmiotom drogę do odzyskania zapłaconego niesłusznie podatku razem z odsetkami. Jak przypomina Beata Krokos, doradca podatkowy w zespole postępowań podatkowych i sądowych EY, w przypadku postępowań dotyczących nadpłaty, a wszczętych w związku z wyrokiem TSUE, oprocentowanie należne jest od dnia pobrania nienależnego podatku u źródła.

Spory trafiają do sądów

Specjalistów zadziwia, że mimo jednoznacznego stanowiska europejskiego trybunału urzędnicy nadal odmawiają niektórym funduszom prawa do korzystania z preferencji. I nie chcą też zwracać uiszczonej daniny. W efekcie w jednej i drugiej sprawie do sądów płyną liczne pozwy. Fiskus przegrywa i ponosi dodatkowe koszty.

Zagraniczna instytucja wspólnego inwestowania

Zagraniczna instytucja wspólnego inwestowania

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Przykład to sprawa rozstrzygnięta przez warszawski WSA w nieprawomocnym wyroku z 23 lipca 2015 r. (sygn. akt III SA/Wa 4006/14). Dotyczyła ona funduszu z USA, któremu urząd pod koniec października 2014 r. odmówił zwrotu nadpłaty. Porównał wprawdzie jego działalność z podmiotami unijnymi, lecz tylko fragmentarycznie. Urzędnicy nie wystąpili do USA o potrzebne dane. Mimo to uznali, że instytucja nie działa na porównywalnych zasadach. Z tych powodów WSA uchylił decyzję i obciążył fiskusa kosztami sądowymi w wysokości 25 tys. zł. Warszawski sąd analogicznie orzekał już wcześniej (por. m.in. rozstrzygnięcie z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 3870/14; z 16 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 2667/14; z 30 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 1683/14; z 27 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 1879/14).

– Fiskus odmawia zwrotu nadpłaconego podatku lub przeciąga postępowania, żądając od funduszy obszernych i często niemających znaczenia dla sprawy dokumentów wraz z ich pełnymi tłumaczeniami – zwraca uwagę Michał Niżnik. – Często też w takich wypadkach niezasadnie wszczyna procedurę wymiany informacji między państwami, choć zebrał je przy okazji postępowań dotyczących innych podatników – dodaje ekspert KPMG. Zgadza się z nim Beata Krokos, która podkreśla, że nie sposób oczekiwać, aby zasady funkcjonowania zagranicznych funduszy inwestycyjnych działających w innych realiach rynkowych i prawnych były dokładnie takie jak te, które obowiązują w Polsce. – Polski fiskus działa rygorystycznie i np. bezpodstawnie żąda od zagranicznych instytucji dokumentów odpowiadających treścią tym, które wydają polskie władze rejestrujące bądź zezwalające na działalność tego typu krajowych podmiotów – dodaje ekspertka EY.

Kłopoty firm unijnych

Zdarza się, że także funduszom z krajów unijnych urzędnicy odmawiają prawa do korzystania z preferencji. Przypominają, że z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT wynika, iż instytucjom z UE zwolnienie przysługuje, o ile spełniają one łącznie kilka warunków. Przykładowo muszą być zarządzane przez podmioty, które działają na podstawie zezwolenia wydanego przez organ nadzoru nad rynkiem finansowym mieszczący się w kraju ich siedziby. – W praktyce urzędnicy badają, czy fundusz to dokładnie taki wehikuł inwestycyjny jak te, które tworzy się w Polsce na podstawie naszego prawa – wyjaśnia Bartosz Głowacki, doradca podatkowy i menedżer w MDDP.

Przykład takiego restrykcyjnego podejścia to interpretacja dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 25 maja 2015 r. (nr IBPBI/2/423-149/14/JD). Chodziło w niej o fundusz maltański, któremu odmówiono prawa do zwolnienia, gdyż inwestuje on w spółki osobowe, a to oznacza, że w praktyce prowadzi nad Wisłą działalność gospodarczą. To zaś przekracza zakres tego, na co polskim instytucjom zbiorowego inwestowania zezwalają nasze przepisy.

Innego zdania był gliwicki WSA. W wyroku z 17 marca 2015 r. (sygn. akt I SA/Gl 1041/14) stwierdził, że nie ma przeszkód, aby maltański fundusz inwestował w spółki osobowe nad Wisłą i korzystał z preferencji podatkowej. W art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy o CIT mowa jest o inwestowaniu przez zagraniczne fundusze w inne prawa majątkowe. Fiskus nie powinien zawężać tego pojęcia i wyłączać z niego udziałów w spółkach osobowych. Sąd podkreślił, że już w projekcie nowelizacji ustaw o PIT i CIT, która wprowadzała zwolnienie, stwierdzono, że specyfika działania zagranicznych instytucji jest inna niż polskich. Przy interpretacji naszych regulacji należy tę specyfikę brać pod uwagę, np. uwzględniać to, że inne państwo uznaje za fundusz inwestycyjny podmiot, który u nas takiego statusu by nie uzyskał.

Inny przykład to orzeczenie NSA z 24 lipca 2015 r. (sygn. akt II FSK 1455/13), dotyczące podmiotu z Cypru. Fiskus i WSA odmawiały mu zwolnienia, wskazując, że nie jest on zarządzany przez podmiot mający zezwolenie tamtejszego nadzoru (odpowiadającego polskiej Komisji Nadzoru Finansowego). NSA ocenił, że wystarczy, by funduszem zarządzała osoba fizyczna, która uzyskała zgodę centralnego banku Cypru. Zagraniczny fundusz nie musi być zorganizowany identycznie jak polskie podmioty – uznał NSA. – Rezultat jest taki, że fundusze muszą ciągle walczyć o prawo do zwolnienia, jak też o zwrot nadpłaconego podatku. Tracą czas i energię. Z kolei fiskus również traci czas i pieniądze, bo przecież ostatecznie przegrywa. Straty budżetu są tym większe, im bardziej urzędnicy są uparci – uważa Michał Niżnik. 

Jest o co walczyć

Wygrane w sądach w praktyce sankcjonują jeden z bardziej atrakcyjnych schematów optymalizacji podatkowej. W przypadku Malty wygląda on następująco: zakłada się tam spółkę kapitałową działającą jako fundusz inwestycyjny. Potem kupuje ona udziały polskiej spółki osobowej. Ta nie płaci w naszym kraju daniny, gdyż jest to obowiązek jej wspólników. Fundusz jednak skorzysta u nas ze zwolnienia z CIT. Na Malcie też nie zapłaci daniny od zagranicznych, czyli polskich inwestycji.