Obowiązek ustalania, czy produkty są podobne, narzucił sądom krajowym unijny Trybunał Sprawiedliwości. W orzeczeniu z 11 września 2014 r. (sygn. akt C-219/13) stwierdził, że to nie trybunał, lecz sądy muszą badać, czy w przekonaniu kupujących dwa różne produkty można uznać za podobne. Wówczas powinny być one objęte tą samą stawką VAT. Inne opodatkowanie konkurencyjnych produktów o podobnych właściwościach naruszałoby bowiem unijną zasadę neutralności.

Wcześniej TSUE stwierdził to samo np. w orzeczeniach o sygn. akt C 384/01, C 259/10 i C 260/10. W żadnym z wyroków nie wskazał jednak, w jaki sposób weryfikować podobieństwo i wzajemną konkurencyjność produktów.

Czy kawa to kakao

Do tego zalecenia jako pierwszy w Polsce zastosował się 29 stycznia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (sygn. akt I SA/Kr 1820/14). Wcześniej sądy rozstrzygały jedynie, czy polski ustawodawca miał prawo objąć obniżoną stawką tylko część produktów żywnościowych określoną na podstawie klasyfikacji PKWiU i terminu przydatności do spożycia.

Krakowski sąd przedstawił analizę podobieństwa dwóch produktów: napoju kakaowego instant i rozpuszczalnej kawy zbożowej. Spór z fiskusem toczył producent opodatkowanego stawką 23 proc. kakao. Uważał, że ma prawo płacić 8-proc. stawkę – jak firmy sprzedające produkt podobny, czyli kawę zbożową. Sąd odrzucił argumenty fiskusa, że oba produkty nie są ani podobne do siebie, ani wobec siebie konkurencyjne. Dyrektor izby skarbowej utrzymywał, że na tyle różnią się one od siebie pod względem smaku i aromatu, iż wybór jednego z nich przez konsumenta będzie zależał wyłącznie od jego osobistych preferencji.

WSA uznał, że o podobieństwie tych produktów świadczy wiele różnych argumentów – zarówno kakao, jak i kawa zbożowa są sprzedawane w formie proszku, stoją na półkach sklepowych obok siebie, mają podobny sposób przyrządzania i podobny skład chemiczny (w obu znajdują się węglowodany, błonnik i białko). Dodatkowo jednym ze składników kawy zbożowej jest proszek czekoladowy wytwarzany na bazie kakao – podkreślił sąd. Zwrócił też uwagę, że oba produkty są napojami gorącymi, bez teiny i kofeiny.

WSA orzekł, że oba produkty zaspokajają porównywalne potrzeby konsumentów, są do siebie podobne i nie mogą być odmiennie opodatkowane.

Sąd wskazał też wiele wyroków TSUE, w których za podobne uznano nawet takie produkty, które nie są wzajemnie zastępowalne ze względu na smak i gust, np. schnaps i akvavit, czyli mocny skandynawski alkohol (sygn. akt C-171/78), koniak i whisky (sygn. akt C-168/78), a nawet lekkie wina i piwo (sygn. akt C-170/68).

O słuszności rozstrzygnięcia krakowskiego sądu są przekonani eksperci. Dr nauk medycznych Agnieszka Jarosz z Instytutu Żywności i Żywienia wskazuje, że z punktu widzenia konsumenta zarówno kakao, jak i kawa zbożowa niewątpliwie różnią się smakiem. Jednak oba produkty to napoje o podobnych walorach: oparte na mleku, niezawierające substancji psychoaktywnych i preferowane w żywieniu dzieci. Można uznać, że spełniają podobne potrzeby przeciętnych konsumentów, i określić je jako produkty podobne – uważa Agnieszka Jarosz.

Wzór dla innych

Zdaniem Marii Kukawskiej, partnera w Stone & Feather Tax Advisory, analiza sądu ma szansę stać się przełomem w orzekaniu w podobnych sprawach. W jej opinii WSA podszedł też odważnie do sprawy od strony merytorycznej – przedstawił wyraźne stanowisko co do podobieństwa produktów.

– Należy pochwalić przede wszystkim to, że WSA nie analizował potrzeb konkretnego konsumenta, a ocenił oba produkty w szerszej rynkowej skali – podkreśla ekspertka.

Zwraca uwagę, że zadanie nie było łatwe, bo nawet poszczególne marki napojów kakaowych nie muszą być porównywalne dla wszystkich konsumentów. Ich ocena z perspektywy potrzeb konkretnego konsumenta łatwo więc mogłaby poprowadzić skład sędziowski na manowce.

Zdaniem Marii Kukawskiej ocena przez sądy podobieństwa produktów żywnościowych nie jest prosta. Pomóc mogą sami przedsiębiorcy, przekazując dane dotyczące rynku czy postaw konsumentów. – Ostatecznie sprawę rozwiązałoby wprowadzenie jednolitej stawki VAT. To oznaczałoby mniej błędów, prostsze deklaracje i rozliczenia w handlu – uważa ekspertka.

Nadal bada Bruksela

W ślad za orzeczeniem krakowskiego sądu pójdą zapewne kolejne dotyczące podobieństwa produktów z punktu widzenia przeciętnego konsumenta. Na przykład w sprawie ciastek o różnych datach ważności.

Według Macieja Dybasia, starszego konsultanta w PwC, uregulowanie kwestii podobieństwa bezpośrednio w ustawie o VAT jest problematyczne.

– Ustawodawca nie jest w stanie objąć swoim projektem wszystkich par produktów, które pełnią analogiczne funkcje z perspektywy konsumenta – zauważa.

Problem z polskimi produktami podobnymi jest też znany Komisji Europejskiej. Jej przedstawiciele jeszcze w połowie 2014 r. informowali w odpowiedzi na pytania DGP, że badają polskie przepisy i ich ewentualną zgodność z prawem unijnym. Analiza trwa do tej pory – potwierdza to odpowiedź z lutego 2015 r. na kolejne pytanie DGP.