Obecne przepisy dają możliwość skutecznego kwestionowania wielu scenariuszy optymalizacyjnych. Organy mogą uznać, że w praktyce transakcje dokonywane są między polskimi podmiotami.

To wszystko jednak – jak wyjaśnia Józef Banach, radca prawny w InCorpore – wymaga dużego nakładu pracy ze strony organów podatkowych i przeprowadzania skomplikowanego postępowania dowodowego.

Co już dziś może fiskus

Co już dziś może fiskus

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

– Fiskus woli więc regulacje CFC, ponieważ w znaczny sposób ułatwiają życie organom podatkowym. Nakazują samemu podatnikowi opodatkowywać dochody osiągane przez niego za pośrednictwem podmiotów usytuowanych w innych państwach bądź przerzucają na niego obowiązek dowodzenia, że działalność tych podmiotów nie ma głównie charakteru optymalizacyjnego – tłumaczy Józef Banach.

Jak oszczędzić podatek

Przykładem transakcji, które już dziś mogą być skutecznie kwestionowane przez organy podatkowe, są te z wykorzystaniem wartości niematerialnych i prawnych, np. znaków towarowych. Polska firma, która wytworzyła taki znak w ramach swojej działalności, nie może go amortyzować. Co innego, gdyby go nabyła. W tym celu zatem wykorzystywane są spółki zależne z siedzibą na Cyprze i w Zjednoczonych Emiratach Arabskich – wyjaśnia Dominik Kaczmarski, konsultant w PwC.

Z reguły wygląda to tak, że polska firma wnosi aportem wytworzony przez siebie znak towarowy (wyceniony według wartości rynkowej) do podmiotu zależnego na Cyprze. Ten przekazuje go dalej do firmy założonej w jednej ze stref wolnego handlu w ZEA. Następnie arabska spółka udziela licencji (z prawem do udzielania dalszych sublicencji) na korzystanie ze znaku podmiotowi na Cyprze. Ten w końcu odpłatnie zezwala na użytkowanie wartości niematerialnej i prawnej swojemu polskiemu udziałowcowi.

Scenariusz ten opłaca się polskiej spółce, bo wynagrodzenie z tytułu sublicencji z Cypru, ustalone według wartości rynkowej znaku, jest dla niej kosztem podatkowym. Ponadto pieniądze wypłacane za granicę są bez podatku u źródła, co wynika ze zwolnienia przewidzianego w art. 21 ust. 3 ustawy o CIT (preferencja dotyczy polskich podmiotów wypłacających np. należności licencyjne, odsetki itp. spółkom zależnym z UE).

Korzysta też spółka cypryjska, która – jeśli płaci w swoim kraju 12,5 proc. CIT, to tylko od różnicy między kwotą otrzymaną od polskiego udziałowca a tą wypłacaną do podmiotu z ZEA. Cypr nie wymaga przy tym podatku u źródła od należności licencyjnych dotyczących praw własności intelektualnej wykorzystywanych za granicą.

Z kolei podmiot z ZEA (należący do grupy kapitałowej polskiej spółki) w ogóle nie zapłaci u siebie CIT.

Rezydencja podatkowa

Fiskus ma obecnie co najmniej trzy możliwości, by kwestionować tego typu scenariusz. Po pierwsze może uznać, że podmioty zależne wcale nie mają rezydencji podatkowej za granicą. Słowem, że w rzeczywistości dochodziło do transakcji między dwiema polskimi firmami i że obie powinny rozliczać się z podatków w Polsce. Nie zmieni tego nawet fakt uzyskania przez cypryjską spółkę certyfikatu rezydencji, wydanego przez tamtejszy urząd skarbowy. Nasz kraj i tak może domagać się podatku, ponieważ muszą go płacić w Polsce od wszystkich swoich dochodów firmy posiadające tu siedzibę lub zarząd (zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o CIT ). To ostatnie pojęcie dotyczy w praktyce miejsca, gdzie są faktycznie podejmowane istotne decyzje dotyczące działalności podatnika, a nie gdzie formalnie zbiera się organ zarządzający firmą – tłumaczy ekspert PwC.

Ma to szczególne znaczenie w sytuacji, gdy podatku zażądają oba państwa. Wówczas, zgodnie z art. 4 ust. 3 polsko-cypryjskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (Dz.U. z 1993 r. nr 117, poz. 523 ze zm.), danina należy się temu krajowi, w którym znajduje się miejsce faktycznego zarządu danej firmy, gdzie podejmowane są kluczowe decyzje zarządcze i biznesowe.

Polskie organy mogą przy tym badać, gdzie podejmowane są uchwały dotyczące spółki, gdzie faktycznie odbywają się zebrania zarządu, gdzie otwarty jest rachunek bankowy, gdzie znajduje się biuro i przechowywane są księgi rachunkowe. Nawet jeśli członkowie zarządu podróżowaliby za granicę (czego dowodem są bilety lotnicze, faktury za paliwo, bilety lokalnej komunikacji itp.) to i tak nie wyklucza to ustalenia, że najważniejsze decyzje zapadały w Polsce.

Potwierdza to m.in. interpretacja z 14 czerwca 2013 r. wydana przez dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (nr IPPB5/423-174/13-4/PS).

Stały zakład

Organy podatkowe mogą też już dziś uznać, że spółka zależna prowadzi w naszym kraju działalność gospodarczą za pośrednictwem stałego zakładu w rozumieniu art. 5 Modelowej Konwencji OECD. A zatem, że musi rozliczyć się w Polsce z przychodów osiągniętych dzięki takiemu zakładowi.

W praktyce dotyczy to nawet sytuacji, w których przebywający w Polsce pracownicy lub członkowie zarządu zagranicznej spółki (np. cypryjskiej) regularnie wykonywali tu czynności związane z zarządzaniem zagranicznym podmiotem (cypryjskim).

Uprawniony odbiorca

Fiskus może także zakwestionować prawo polskiego podmiotu do zwolnienia z daniny u źródła dla wypłat niektórych należności, np. licencyjnych, ich uprawnionemu odbiorcy.

Warunkiem bowiem jest, by uzyskującą przychody np. z tytułu należności licencyjnych była firma z siedzibą w innym państwie UE lub w jednym z krajów Europejskiego Obszaru Gospodarczego (zgodnie z art. 21 ust. 3 pkt 2 ustawy o CIT). Organy podatkowe mogą uznać, że cypryjska spółka jest tylko pośrednikiem przekazującym wypłaty dalej, np. do ZEA. Wtedy uprawnionym odbiorcą byłby arabski podmiot. A to oznaczałoby, że polska spółka musiałaby pobrać od wypłacanych pieniędzy podatek u źródła według ustawowej stawki 20 proc. (spółka z ZEA zasadniczo nie uzyska bowiem certyfikatu rezydencji).