Czy za okazały można uznać posiłek, podczas którego partnerowi z Francji serwowany jest homar albo Rosjaninowi bliny z kawiorem astrachańskim? Czy na pewno czymś zwyczajnym, powszechnie przyjętym jest podanie kawy, herbaty i słonych paluszków w siedzibie firmy? Co jest przejawem normalnej biznesowej gościnności, a co można ocenić jako wystawne i zaliczyć do reprezentacji przedsiębiorcy? Innymi słowy: kiedy możemy mówić o kosztach uzyskania przychodów, a kiedy o wydatkach, które w rozliczeniu podatkowym ujęte być nie mogą.

Naczelny Sąd Administracyjny tego problemu nie rozstrzygnie, ponieważ w jego ocenie jest to niemożliwe.

Co skład, to inne orzeczenie

Zdaniem ekspertów brak uchwały, na którą od miesięcy czekali przedsiębiorcy i doradcy podatkowi, ma jednak swoje pozytywne skutki. Naczelny Sąd Administracyjny nie zaakceptował przecież stanowiska Ministerstwa Finansów, które uważa, że wszystkie wydatki gastronomiczne – na artykuły podawane zarówno w siedzibie firmy, jak i poza nią – są kosztami reprezentacji o których mowa w art. 16 ust. 1 pkt 28 ustawy o CIT (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 74, poz. 397 z późn. zm.; podobna regulacja funkcjonuje w ustawie o PIT, t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.), i nie mogą zostać odjęte od przychodów przedsiębiorcy.

Wczoraj w sądzie podczas rozprawy pełnomocnik ministra finansów potwierdził to stanowisko. Przypomnijmy, że przepisy wyłączają z wydatków możliwych do odliczenia koszty reprezentacji, w szczególności poniesione na usługi gastronomiczne, zakup żywności oraz napojów, w tym alkoholowych. Problem w tym, że brak definicji pojęcia reprezentacji. Dlatego podatnicy od wielu już lat spierają się z fiskusem o to, co mogą wrzucać do kosztów, a czego nie.

Naczelny Sąd Administracyjny odmówił jednak wydania uchwały w tej sprawie. Byłaby ona wiążąca we wszystkich sprawach, jakie trafią na jego wokandę. Dotychczasowe orzecznictwo NSA jest w tej kwestii niejednolite. Różne składy orzekające przyjmowały zupełnie odmienne stanowiska, także w identycznych – jeśli chodzi o stan faktyczny – sprawach. Raz orzekały na korzyść fiskusa, a raz na korzyść podatników. Brak uchwały oznacza, że tak też będzie dalej. Rozstrzygnięcia, również w podobnych sprawach, będą zależeć od tego, jaki skład orzekający zajmie się daną sprawą.

Wyrok w CIT i odmowa w PIT

Wczoraj Naczelny Sąd Administracyjny miał wydać dwie uchwały – jedną w sprawie CIT, drugą w sprawie PIT. W pierwszej, dotyczącej spółki zajmującej się eksportem i importem tworzyw sztucznych, której pracownicy często negocjują z kontrahentami, sąd uznał, że rozstrzygnie ją w wyroku w składzie siedmiu sędziów. Data wydania orzeczenia nie jest jeszcze znana. Wyrok zakończy konkretny spór, będzie też zapewne wskazówką dla sądów, ale wiążącego charakteru – inaczej niż wnioskowana uchwała w składzie siedmiu sędziów – nie zyska.

W drugim przypadku (koszty reprezentacji na gruncie ustawy o PIT) o uchwałę NSA upominał się prokurator generalny. Sąd odmówił jednak wydania uchwały abstrakcyjnej – czyli takiej, która nie dotyczy konkretnego podatnika, ale ma charakter teoretyczny i ma na celu ujednolicenie orzecznictwa. O wniosku prokuratury DGP pisał już w artykule z 7 stycznia 2013 r. („Prokuratura Generalna: lunchu nie można odliczać od przychodu”). Prokurator uważa, podobnie jak Ministerstwo Finansów, że ani obiadu w restauracji, ani drobnego poczęstunku w siedzibie firmy nie można uwzględniać w kosztach podatkowych.

NSA, odmawiając wydania uchwały, stwierdził, że nie jest możliwe takie zdefiniowanie kosztów reprezentacji, które odnosiłoby się do sytuacji wszystkich przedsiębiorców. W każdej sprawie występują inne okoliczności faktyczne – podkreślił NSA.

Dotychczas sąd oceniał niezwykle różnorodne przypadki. Zastanawiał się np., czy kosztami reprezentacji są nie tylko posiłki i napoje zamawiane w ramach cateringu do biura firmy czy z karty dań w restauracji, ale również takie, które są ponoszone przez firmy podczas spotkań połączonych z udziałem w zawodach czy widowisku sportowym albo połączone z kursem pilotażu.

Sędzia NSA Jerzy Płusa, uzasadniając postanowienie o odmowie wydania uchwały, podkreślił, że przyjęcie sztywnej formuły określającej, co jest kosztem reprezentacji, jest niemożliwe, ponieważ NSA musiałby dokonać wykładni prawotwórczej, a do tego nie jest uprawniony. Dlatego każdy przypadek sąd musi ocenić indywidualnie.

Salomonowe rozstrzygnięcie

– Brak uchwały NSA oznacza dalszą niepewność co do prawa – uważa Krzysztof Kaczmarek, doradca podatkowy, partner w TPA Horwath.

Jego zdaniem nie oznacza to jednak, że podatnicy powinni akceptować stanowisko ministra finansów. Powinni w dalszym ciągu występować o interpretacje i szukać swojej szansy w sądzie. W 2012 r. niektórym podatnikom udało się przecież w NSA uzyskać korzystny wyrok. Po wczorajszych decyzjach sędziów jest bardzo prawdopodobne, że tak będzie również w 2013 r. Nie ma powodu, aby każdy rachunek za posiłek wyrzucać z kosztów podatkowych. Tego sąd przecież nie zasugerował.

– Wiem jednak, że wielu podatników dla bezpieczeństwa lub spokoju, aby uniknąć sporu z urzędami skarbowymi, nie będzie takich kosztów odliczać – dodaje Krzysztof Kaczmarek.

Andrzej Paczuski, doradca podatkowy, partner w Kancelarii Paczuski & Taudul, uważa, że brak uchwały NSA jest dla podatników dobrym rozwiązaniem i jedynym, które zachowuje zdrowy rozsądek. Jego zdaniem, jeśli sąd chciałby się w pełni zgodzić z ministrem finansów, to tak by zrobił i wydał uchwałę profiskalną, że żadnych wydatków gastronomicznych do kosztów wrzucać nie można.

– Gdyby zaś NSA w pełni uznał rację firm, że wszystkie wydatki gastronomiczne podczas spotkań z klientami są kosztem podatkowym, ponieważ mogą wpłynąć np. na liczbę zamówień od kontrahenta, to wtedy mielibyśmy próby nieograniczonego potrącania takich kwot. To też byłoby niebezpieczne – dodaje Andrzej Paczuski.

Podatnicy nie powinni rezygnować

Dla podatników wczorajsze rozstrzygnięcie NSA oznacza więc, że sąd dopuszcza taką sytuację, kiedy wydatki gastronomiczne mogą być kosztem uzyskania przychodu, np. te, które nie mają charakteru wystawnego czy też ponadstandardowego albo też gdy chodzi o zwyczajową kawę, herbatę czy skromny posiłek w restauracji. Tak NSA rozstrzygał m.in. w wyrokach z 25 maja 2012 r. (sygn. akt II FSK 2200/10) czy z 27 września 2012 r. (sygn. akt II FSK 392/11).

– Podatnik powinien wiedzieć, na co go stać. Może ocenić co dla niego jest wystawne, a co nie, i kierując się tym, dokonywać rozliczeń podatkowych – mówi Andrzej Paczuski.

Grzegorz Grochowina, ekspert podatkowy w KPMG, wskazuje, że NSA wielokrotnie odwoływał się do pojęcia wystawności i podatnicy w razie kontroli podatkowej mogą się na odpowiednie wyroki NSA powoływać. Jest wiele argumentów przemawiających za tym, że koszty gastronomiczne, udokumentowane np. rachunkiem czy fakturą, przekładają się na wzrost przychodów firmy i tym samym mogą być rozliczone podatkowo. Obecnie zaproszenie na zwykłą kawę jest czymś, co większość przedsiębiorców praktykuje, więc zarówno Ministerstwo Finansów jak i niektórzy sędziowie powinni zmienić swoje restrykcyjne podejście.

Interpretacja ogólna, zmiana przepisów?

Czy problem mogłaby rozwiązać interpretacja ogólna ministra finansów? Według ekspertów nie jest to możliwe z tych samych przyczyn, dla których NSA nie wydał uchwały.

Grzegorz Grochowina wskazuje, że pewną pomocą dla podatników mogłoby być podanie w ustawie definicji reprezentacji. Obecnie podatnicy, Ministerstwo Finansów i sądy stosują różne definicje, z różnych słowników, co wprowadza zamieszanie. Przyjęcie jednej częściowo mogłoby rozwiązać problem.

Eksperci uważają jednak, że znając ostatnie profiskalne podejście resortu, należałoby się spodziewać, że sporne przepisy mogłyby zostać zmienione tylko w jednym, złym dla przedsiębiorców, kierunku.

Sporny przepis odnoszący się do kosztów reprezentacji wszedł w życie z początkiem 2007 r. Przedtem zgodnie z ustawą nie uznawano za koszt uzyskania przychodów wydatków na reprezentację i reklamę w części przekraczającej 0,25 proc. przychodu

Nie jest możliwe takie zdefiniowanie kosztów reprezentacji, które odnosiłoby się do sytuacji wszystkich firm