Czytelnicy poinformowali nas o firmie, która startuje w przetargach organizowanych przez sądy powszechne. Zwykle wygrywa, ponieważ decydującym kryterium wyboru oferty jest cena. Jej propozycja jest zaś zazwyczaj tańsza o 10–20 proc. od najniższej stawki proponowanej przez innych przedsiębiorców. Dzieje się tak dlatego, że firma jest zwolniona z VAT (jej konkurenci muszą zaś doliczać 23 proc. podatku). Mało tego, powołuje ona do życia spółki celowe (komandytowe) na potrzeby poszczególnych przetargów. Są one również zwolnione z VAT. W przypadku gdy np. wartość zamówienia wynosi 450 tys. zł, do przetargu zgłasza się konsorcjum trzech jej spółek celowych, z których żadna nie musi płacić VAT do ustawowego limitu. Zgodnie bowiem z art. 113 ust. 1 ustawy o VAT (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) z podatku zwolnieni są podatnicy, u których wartość sprzedaży opodatkowanej nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym 150 tys. zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Nawet jeśli jedna z tych spółek ostatecznie musi zapłacić podatek, biznes dalej jest opłacalny.

Spółki celowe

– Z punktu widzenia prawa handlowego powoływanie spółek celowych dla realizacji konkretnych zamówień publicznych jest w pełni legalne – mówi Dominik Szczygieł, doradca podatkowy, radca prawny w MSDS Legal Szczotka Szczygieł. Przyznaje jednak, że opisana praktyka służy optymalizacji polityki cenowej poprzez optymalizację w VAT. – Oczywiście można sobie wyobrazić sytuację, w której tego typu praktyki zostaną uznane za nadużycie prawa w celu uniknięcia obciążeń podatkowych. Należy jednak pamiętać, że tworzenie nowych spółek komandytowych podlega weryfikacji sądowej oraz że spółkom tym przysługuje odrębna podmiotowość prawna – podkreśla Dominik Szczygieł. W jego ocenie należy więc zdecydowanie odróżnić tego typu sytuacje (tworzenie spółek celowych zwolnionych z VAT) od karuzel VAT oraz innych rozwiązań służących wyłudzeniu podatku od towarów i usług.

Tomasz Michalik, doradca podatkowy, partner w MDDP, przyznaje, że fakt tworzenia spółek celowych do konkretnych transakcji jest rozwiązaniem dosyć powszechnie stosowanym i akceptowanym, ale w przypadkach, gdy istnieje ku temu uzasadnienie biznesowe. Przykładowo, dotyczy to sytuacji, gdy fundusz tworzy spółkę po to, by zbudowała lub nabyła konkretną nieruchomość. Dla inwestorów z funduszu jest to rozwiązanie gwarantujące przejrzystość, ponieważ wszelkie potencjalne zobowiązania czy obciążenia dotyczą tylko jednej nieruchomości i transakcji z nią związanych.

– Inna jest jednak sytuacja, gdy jeden podmiot tworzy spółki jedynie po to, aby uzyskać przewagę konkurencyjną opartą wyłącznie na wykorzystaniu zwolnienia podmiotowego w VAT – uważa Tomasz Michalik. W jego ocenie przepisy są w tym przypadku nadużywane. Korzysta na tym zarówno spółka, która wygrywa przetargi, jak i sądy, które je organizują. Te drugie – jak tłumaczy nasz rozmówca – zgodnie z ustawą nie mają bowiem prawa do odliczenia podatku naliczonego. A zatem oferta bez VAT zawsze będzie dla nich tańsza i lepsza niż oferta powiększona o kwotę podatku.

Tomasz Michalik zaznacza jednak, że na gruncie podatku od towarów i usług nowo powoływany podmiot spełniający warunki do objęcia go zwolnieniem podmiotowym może oczywiście korzystać ze zwolnienia.

Decydujące kryterium

Ekspert MDDP zwraca uwagę, że problem nie leży w przepisach ustawy o VAT, ale w prawie zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Jak mówi, organizatorzy przetargów, kierując się źle rozumianą oszczędnością czy gospodarnością, wciąż określają, że jedynym kryterium wyboru wykonawcy zamówienia jest cena.

– A to jest woda na młyn tego rodzaju podmiotów – stwierdza Tomasz Michalik. Dodaje też, że prawdopodobnie wystarczyłoby wymienić wśród warunków przetargu np. niezbędne doświadczenie firm (nie zaś osób z tych firm) czy odpowiednie referencje, aby wykluczyć takie sytuacje.

Zdaniem ekspertów przepisy są w tym przypadku nadużywane