Przeniesienie udziału w nieruchomości ma cechy dostawy towarów, a nie świadczenia usługi. Takie jest obecnie stanowisko NSA. W takim też kierunku NSA rozpoznał sprawę, w której wspólnik spółki cywilnej i współwłaściciel nieruchomości wykorzystywanej przez spółkę otrzymał dopłatę tytułem zniesienia współwłasności tej nieruchomości. Taką dopłatę trzeba udokumentować fakturą. NSA w wyroku z 18 maja 2012 r. (sygn. akt I FSK 1040/11) uchylił rozstrzygnięcie sądu wojewódzkiego, który uznał, że wydanie części udziału we współwłasności nawet za dopłatą nie może być uznane za wydanie towarów. Według sądu kasacyjnego do tej sprawy miała zastosowanie uchwała NSA z 24 października 2011 r. (sygn. akt I FPS 2/11), wskazująca, że sprzedaż udziału w nieruchomości jest dostawą towarów.

Filip Siwek, doradca podatkowy w Kancelarii SWS, uważa, że stanowisko zawarte w uchwale jest słuszne i korzystne dla podatników.

Opodatkowaniu VAT podlegają między innymi odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju

– Przyjęcie, że udział jest towarem, usuwa wątpliwości odnośnie do zastosowania zwolnień z VAT, które w wielu przypadkach dotyczą towaru, a nie usługi, np. dostawa towarów używanych – dodaje Filip Siwek.

Podobnego zdania jest również doradca podatkowy Jacek Matarewicz. Według niego uznanie sprzedaży udziału we współwłasności nieruchomości za dostawę towarów wiąże się przede wszystkim z możliwością zwolnienia tej dostawy na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 (dostawa po 2 latach od pierwszego zasiedlenia) lub art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. W przypadku wspólników spółek, którzy prowadzili działalność gospodarczą w starszych, nieremontowanych budynkach, które nabyli jeszcze przed uchwaleniem w Polsce przepisów dotyczących VAT, w praktyce często znajdzie zastosowanie właśnie zwolnienie na podstawie tego drugiego przepisu. Dotyczy to nieruchomości, przy których nabyciu nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia, także tych, których sprzedaż była zwolniona z VAT.

Przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel

Jacek Matarewicz dodaje również, że zniesienie współwłasności nieruchomości wspólnej należącej np. do byłych wspólników spółki cywilnej wiąże się z koniecznością wystawienia faktury VAT przez wspólnika przenoszącego swój udział w tej nieruchomości za spłatą dokonywaną przez pozostałych wspólników. Kiedy więc rozważy się, czy będzie to dostawa zwolniona, czy opodatkowana VAT, to trzeba również pamiętać, że opodatkowanie VAT dotyczy wyłącznie zniesienia współwłasności dokonanego w ramach prowadzenia działalności gospodarczej.

Tym samym, zdaniem Jacka Matarewicza, jeśli przykładowo były małżonek wykorzystywał do prowadzenia działalności prywatne mieszkanie wchodzące do wspólnej masy majątkowej, to zniesienie współwłasności po postępowaniu działowym byłych małżonków nie jest czynnością opodatkowaną VAT.