Poszerzony skład NSA zajmie się kwestią podsłuchiwania rozmów podatników i wykorzystywania ich w sprawach karuzeli VAT.
Taką decyzję podjął w piątek skład orzekający w sprawie, którą opisywaliśmy w DGP 19 marca br. („Co z odliczeniem VAT, gdy było 207 łańcuchów i 26 słupów”, DGP nr 55/2018).
Wszyscy czekali na wyrok, który miał przesądzić, czy spółka kupująca towar od faktycznie istniejących firm ma prawo odliczyć VAT, gdy wiadomo, że w karuzeli działali także oszuści.
NSA uznał jednak, że najpierw trzeba rozstrzygnąć kwestię stenogramów, które miały być w tej sprawie jednym z dowodów świadczącym przeciwko spółce.
Uchwała odpowie więc, czy organy podatkowe mogą wykorzystywać jako dowód przekazane przez prokuraturę protokoły (stenogramy) z podsłuchów rozmów, przeprowadzonych przez uprawnione do tego organy, bez stosownego potwierdzenia, że zostały uzyskane zgodnie z prawem i bez dołączonych do nich nagrań.
Dotychczas sądy orzekały, iż materiały uzyskane za pomocą technik operacyjnych, dopuszczone w sprawie karnej i przekazane organom podatkowym, korzystają z domniemania prawdziwości – poinformowała sędzia Małgorzata Niezgódka-Medek. Dodała jednak, że stanowisko to podważył WSA we Wrocławiu, który zajmował się sprawą spółki.
Argumentem dla WSA był wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 17 grudnia 2015 r. (C-419/14) w sprawie węgierskiej. TSUE stwierdził w nim, że prawo unijne nie stoi na przeszkodzie, aby fiskus wykorzystywał w sprawach o nadużycia w VAT dowody z prowadzonego równolegle i niezakończonego postępowania karnego, i to bez wiedzy podatnika (np. z rozmów telefonicznych i e-maili). Trybunał postawił jednak warunek – nie może to naruszać praw zagwarantowanych przez UE. Podatnik powinien mieć zapewniony dostęp do zgromadzonych dowodów i być w stanie skutecznie przedstawić swoje stanowisko.
Jednocześnie trybunał zastrzegł, że niedopuszczalne byłoby oparcie decyzji podatkowej na dowodach zgromadzonych nielegalnie (np. niezgodnych z prawem podsłuchach).
W sprawie rozpatrywanej przez NSA jednym z dowodów na to, że spółka wiedziała o karuzeli, były podsłuchane rozmowy jej pracowników.
Dowód ten miał istotne znaczenie, bo spór w istocie sprowadza się do tego, czy spółka wiedziała, że transakcje, których dokonywała, były elementem oszustwa.
Problem wziął się z tego, że do akt postępowania podatkowego włączono protokoły z odtworzenia zapisów z podsłuchanych rozmów, ale nie włączono samych nagrań. To uniemożliwiało ich odsłuchanie i przez organ podatkowy, i przez podatnika i sąd administracyjny. Tym samym nie można było sprawdzić poprawności stenogramów, ocenić kontekstu rozmowy, reakcji jej uczestników itd. Nie wiadomo było też, czy dowód ten został zdobyty w sposób legalny.
Sędzia NSA Niezgódka-Medek dodała, że pojawia się także trzecia kwestia – zapewnienie stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu podatkowym. – Trzeba więc ustalić, czy poprzez włączenie takich dowodów do sprawy nie zostaje ono naruszone – wyjaśniła sędzia.
– Uchwała będzie mieć bardzo istotne znaczenie dla praktyki prowadzenia postępowań podatkowych w Polsce – komentuje dr Michał Wilk, radca prawny i doradca podatkowy w Kancelarii Wilk Latkowski.
Wyjaśnia, że nagminną praktyką w tzw. postępowaniach karuzelowych jest włączanie do akt materiałów z innych postępowań (podatkowych i karnych) w sposób, który utrudnia bądź uniemożliwia realizację zasady czynnego udziału strony.
Ekspert wskazuje, że częstą praktyką jest też włączanie protokołów z przesłuchań świadków w innych postępowaniach bądź też wyjaśnień oskarżonych w postępowaniach karnych. – Jednocześnie odmawia się podatnikowi prawa do przesłuchania tych osób w postępowaniu podatkowym – mówi Michał Wilk.
Podkreśla, że jeśli zestawić to np. z brakiem odpowiedzialności karnej oskarżonego za składanie fałszywych wyjaśnień, to okazuje się, że nierzadko decyzja podatkowa będzie oparta na dowodzie, który z natury rzeczy może być nierzetelny, bo oskarżony, chcąc uwolnić się od odpowiedzialności, obwini np. swojego kontrahenta.
Uchwała zapadnie na tle sprawy spółki handlującej elektroniką. Fiskus ustalił, że telefony komórkowe faktycznie istniały, ale łańcuch dostaw otwierali oszuści. Było w nim 26 znikających podatników. Spółce przypisał rolę brokera (gdy jej dostawcy pełnili rolę buforów) i bufora (gdy jej klientami były spółki polskie). Uważał, że pełniła te role świadomie, aby wyprowadzić z budżetu 50 mln zł VAT, który nie został uregulowany na wcześniejszych etapach obrotu. UKS zgromadził w tej sprawie bogaty materiał dowodowy (99 tomów akt). Wśród dowodów znalazły się m.in. protokoły z zapisu podsłuchanych rozmów. Wskazywały one na to, że spółka wiedziała, iż bierze udział w przestępstwie.
Postanowienie NSA z 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt I FSK 1881/17
