Wszystkie transakcje debt push down będą uznane za podejrzane podatkowo. Taka walka na skróty z optymalizacją podatkową to wyraz nadmiernego fiskalizmu, który może odbić się negatywnie na polskim rynku fuzji i przejęć.
Oprócz zaplanowanych z wyprzedzeniem i szeroko dyskutowanych zmian dotyczących cienkiej kapitalizacji i ograniczenia możliwości zaliczenia do kosztów podatkowych wydatków na nabycie usług niematerialnych, szykuje się jeszcze jedna, równie istotna, ale nieoczekiwana. Praktycznie na końcowym etapie procesu ustawodawczego, przed przekazaniem przez rząd do parlamentu projektu zmian w ustawach o PIT, CIT i ryczałcie ewidencjonowanym (druk sejmowy nr 1878) dodany został nowy przepis, zgodnie z którym nie będzie dłużej możliwe zaliczanie do kosztów podatkowych odsetek wypłacanych w ramach mechanizmu debt push down.
Pod tą anglojęzyczną nazwą kryje się struktura stosowana w transakcjach nabycia spółek, która pozwala na sfinansowanie tego typu transakcji środkami właśnie tej nabywanej spółki. Struktura typowej transakcji tego rodzaju wygląda następująco:
● spółka nabywająca uzyskuje kredyt w banku i kupuje spółkę operacyjną, stając się jej jedynym wspólnikiem.
● spółka nabywająca i spółka operacyjna łączą się (z reguły następuje przejęcie spółki nabywającej przez spółkę operacyjną),
● nowo utworzony podmiot przejmuje i spłaca kredyt zaciągnięty przez spółkę nabywającą (kredyt jest finansowany z działalności operacyjnej kontynuowanej przez nową spółkę po spółce operacyjnej).
Słowem, ustawodawca postanowił wprowadzić zakaz zaliczania odsetek wypłacanych przez spółkę powstałą wskutek połączenia do kosztów podatkowych.
Optymalizacja czy konieczność
Z uzasadnienia do projektu nowelizacji wynika, że ustawodawca uznał przeprowadzanie transakcji w ramach schematu debt push down za element optymalizacji podatkowej.
Problem polega na tym, że uznanie wszystkich tego rodzaju działań restrukturyzacyjnych za mające na celu unikanie opodatkowania to zbyt daleko idące uproszczenie. Opisany wyżej sposób przeprowadzania nabycia spółki jest bowiem powszechnie stosowany w przypadku finansowania tego rodzaju transakcji kredytem bankowym i to wcale nie z uwagi na korzyści podatkowe. Taki model transakcji jest często preferowany przez bank udzielający finansowania, ponieważ uzyskuje on wtedy dużo lepsze zabezpieczenie kredytu. Z punktu widzenia instytucji finansowych taka konstrukcja gwarantuje bowiem, że koszty finansowania będą na bieżąco obsługiwane przez spółkę operacyjną, generującą bieżące przepływy.
Jest to w sposób oczywisty sytuacja bardziej korzystna niż gdyby kredyt miał być obsługiwany przez nabywcę udziałów. Dlaczego? Ponieważ nabywca udziałów bierze na siebie duże zobowiązanie związane z zaciągnięciem kredytu, które często nie znajduje pokrycia w jego przepływach finansowych. Co prawda, jako wspólnik nabytej spółki ma on prawo do udziału w jej zyskach w formie dywidendy, ale otrzymanie dywidendy jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym i z reguły możliwe jest tylko raz w roku, po zamknięciu roku finansowego nabytego podmiotu. Dlatego banki często „zmuszają” kredytobiorcę do połączenia z nabywaną spółką, ponieważ uzyskują w ten sposób dużo lepsze zabezpieczenie kredytu, który jest spłacany przez spółkę operacyjną i jest zabezpieczony na prowadzonej przez spółkę działalności.
Innymi słowy, taki model transakcji nie jest wybierany wyłącznie z uwagi na możliwość podatkowej optymalizacji, ale jest podyktowany interesem ekonomicznym banku.
Inne korzyści
Zastosowanie debt push down daje również wiele innych korzyści, stanowiących ekonomiczne uzasadnienie dla przeprowadzania transakcji przejęć w ten sposób. W szczególności pozwala na uproszczenie struktury kapitałowej i przyśpieszenie potencjalnych dystrybucji zysków do właściciela. Wpływa również na zmniejszenie obciążeń administracyjnych i kosztów funkcjonowania grupy.
Walka na skróty
Przeprowadzanie transakcji nabycia spółek w oparciu o opisany wyżej schemat debt push down oczywiście daje pewien benefit podatkowy, ponieważ spółka powstała wskutek połączenia może rozliczać w kosztach podatkowych odsetki od kredytu de facto zaciągniętego na nabycie własnych udziałów. W przypadku braku połączenia odsetki pozostają jako koszt podatkowy w spółce nabywającej, która z reguły nie generuje dochodów z działalności operacyjnej i, tym samym, nie skorzysta na podatkowym rozliczeniu odsetek. I właśnie z taką „optymalizacją” ustawodawca postanowił walczyć przez wprowadzenie nowej regulacji.
Ustawodawca poszedł jednak na skróty i postanowił wprowadzić regulacje, które z założenia uznają wszystkie transakcje tego rodzaju za podejrzane podatkowo. Takie działanie należy uznać za zbyt pochopne, ponieważ aktualnie obowiązujące przepisy zawierają odpowiednie instrumenty (na czele z klauzulą podatkową przeciwko unikaniu opodatkowania), pozwalające na kwestionowanie transakcji debt push down, których głównym lub jedynym celem jest optymalizacja podatkowa.
Organy podatkowe mają więc możliwość weryfikowania, czy dana transakcja jest sztuczna i ma na celu unikanie opodatkowania. I jeżeli w przypadku konkretnej transakcji wykażą, że tak właśnie było, mogą zakwestionować zaliczenie wypłacanych odsetek do kosztów podatkowych. Takie sytuacje mogą mieć miejsce np. w przypadku transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi, tzn. kiedy finansowanie jest udzielane przez spółkę z grupy.
Jeżeli jednak podmiotem finansującym jest bank, który często uzależnia udzielenie finansowania od przeprowadzenia transakcji właśnie w oparciu o schemat debt push down, potencjalny nabywca nie ma wyboru – albo skorzysta z udzielonego finansowania na warunkach oferowanych przez bank, albo nie przeprowadzi transakcji.
Cios w rynek fuzji i przejęć
Penalizowanie tego rodzaju przypadków w ramach walki z optymalizacją podatkową to wyraz nadmiernego fiskalizmu, który niestety może odbić się negatywnie na polskim, ciągle przecież młodym, rynku fuzji i przejęć. Banki bowiem ze wskazanych powyżej powodów nadal będą preferowały przeprowadzanie transakcji według modelu debt push down, ale brak możliwości rozliczenia kosztów finansowania w kosztach podatkowych będzie oznaczał dla podatników wyższy podatek i w konsekwencji – mniej pieniędzy na spłatę kredytu.
Z kolei z perspektywy banku gorsze wyniki spółek operacyjnych będą oznaczały słabsze zabezpieczenie kredytu, przez co finansowanie tego typu transakcji będzie obarczone znacznie większym ryzykiem. To z kolei oznacza, że uzyskanie finansowania na tego typu transakcje będzie dużo trudniejsze i droższe, a części podmiotów po prostu nie będzie na nie stać.
Bez przepisów przejściowych
Co równie istotne, projekt zmian nie zawiera żadnych przepisów przejściowych. To oznacza, że nowe regulacje według intencji ustawodawcy miałyby zacząć obowiązywać od 1 stycznia 2018 r. i objęłyby swoim zakresem również odsetki od pożyczek/kredytów zaciągniętych przed wejściem w życie ustawy. Ponieważ transakcje tego rodzaju wiążą się z reguły z finansowaniem długoterminowym, dla wielu podmiotów będzie to oznaczać nagłą i niespodziewaną zmianę zasad rozliczeń, które stanowiły podstawę analiz ich zdolności kredytowej na moment zaciągania zobowiązań.