Od 15 września 2023 r. do 10 lutego br. szef Krajowej Administracji Skarbowej ośmiokrotnie uznał, że planowane przez polską spółkę transgraniczne połączenie, podział lub przekształcenie mogą być niezgodne z przepisami podatkowymi.

Kolejne dziewięć opinii szefa KAS było pozytywnych. Dwa wnioski zostały pozostawione bez rozpatrzenia. Łącznie zarządy spółek złożyły ich 25. W pozostałych sprawach toczy się więc jeszcze postępowanie. Tak wynika z danych, które Ministerstwo Finansów udostępniło firmie doradczej KPMG.

W UE …

Dotyczą one przepisów, które zostały wprowadzone 15 września 2023 r. nowelizacją kodeksu spółek handlowych i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2023 r., poz. 1705). Wdrożyły one unijną dyrektywę 2019/2121, która określa jednolite, uproszczone ramy prawne dla transgranicznych restrukturyzacji. Dyrektywa nakazuje m.in., aby organy podatkowe w poszczególnych krajach unijnych oceniały, czy transgraniczne przekształcenie, podział lub połączenie są zgodne z przepisami podatkowymi.

… i w Polsce

U nas robi to szef KAS na podstawie art. 119 zzl-art. 119 zzs ordynacji podatkowej.

Wskutek tych przepisów zarządy polskich spółek planujących transgraniczne restrukturyzacje składają w Krajowym Rejestrze Sądowym dwa wnioski:

  • jeden o wydanie zaświadczenia potwierdzającego zgodność planowanej operacji z krajowymi przepisami;
  • drugi do szefa KAS o zaopiniowanie jej zgodności z przepisami podatkowymi.

Sąd rejestrowy przekazuje drugi wniosek szefowi KAS, a ten ma miesiąc na wydanie opinii (w szczególnie skomplikowanych sytuacjach termin może zostać przedłużony o maksymalnie trzy miesiące).

Co bada szef KAS

W swojej opinii szef KAS ocenia, czy dostrzega „uzasadnione przypuszczenie”, że transgraniczne przekształcenie, połączenie albo podział może:

  • podlegać przepisom o klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania;
  • być przedmiotem decyzji wydanej z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści;
  • stanowić nadużycie prawa na gruncie ustawy o VAT.

Niezależnie od tego szef KAS bada, czy wnioskująca spółka nie zalega z zapłatą podatków i niepodatkowych należności budżetowych (ewentualnie czy zobowiązania te zostały zabezpieczone).

Postępowanie prowadzone w celu wydania opinii ma znaczenie dla celów wydania zaświadczenia przez sąd rejestrowy.

Kontrole swoją drogą

Pozytywna opinia szefa KAS nie zamyka skarbówce drogi do prowadzenia wobec spółki kontroli czy choćby czynności sprawdzających (art. 119zzr par. 1 ordynacji podatkowej).

Natomiast negatywna opinia szefa KAS zwiększa prawdopodobieństwo nie tylko kontroli lub czynności sprawdzających, ale również niewydania przez sąd rejestrowy zaświadczenia potwierdzającego zgodność planowanej transgranicznej restrukturyzacji z przepisami.

Opinia. Statystyki mogą odstraszać przed transgraniczną restrukturyzacją

Katarzyna Nosal, partner w Zespole Fuzji i Przejęć w Dziale Doradztwa Podatkowego w KPMG w Polsce:

Analizując przedstawione statystyki, należy rozważyć, na ile mechanizm, który miał ułatwić firmom prowadzenie transgranicznych restrukturyzacji, spełnił swój cel. Niestety, nie znamy tła każdej ze spraw, które rozpatrywał szef KAS, jak i przyczyn odmowy wydania opinii przez ten organ. Taka informacja byłaby pożądana, ze względu na to, że obecnie przy proporcji 50:50 odmów wydania opinii do wydanych opinii, firmy mogą uważać transgraniczne restrukturyzacje (i tak już kosztowne) za obciążone istotnym ryzykiem podatkowym. Jeśli do tego dodamy odmowy wydania opinii zabezpieczających, to trudno się dziwić, iż firmy z dużą ostrożnością podchodzą do restrukturyzacji transgranicznych.