Wyrok NSA otwiera drogę do korzystania przez polskich rezydentów z dużo bardziej elastycznych, a przede wszystkim tańszych administracyjnie schematów inwestowania niż towarzystwa funduszy inwestycyjnych.
dr Marcin Gorazda adwokat, Kancelaria Gorazda, Świstuń, Wątroba i wspólnicy / Dziennik Gazeta Prawna
Fundusze inwestycyjne działają w Europie i na świecie według bardzo różnych schematów. Ich typowo polską specyfiką jest to, że mają atrybut osobowości prawnej, który uzyskują z chwilą wpisania do rejestru prowadzonego przez Komisję Nadzoru Finansowego (KNF) i są zarządzane przez koncesjonowane przez KNF towarzystwa funduszy inwestycyjnych. W innych krajach fundusze mogą działać w różnych formach prawnych oraz mogą być zarządzane przez różne podmioty, niekoniecznie koncesjonowane.
Zwolnienie podatkowe dla funduszy inwestycyjnych ma swoje uzasadnienie. Gdyby go nie było, to inwestorzy uzyskujący w zamian za wpłacony kapitał jednostki uczestnictwa lub certyfikaty inwestycyjne, byliby niejako podwójnie opodatkowani z tytułu zysku na inwestycjach; raz na poziomie zysku funduszu, a drugi raz na poziomie indywidualnym, po wycofaniu się z funduszu. W podobny sposób takie zbiorowe schematy inwestowania są zwykle zwolnione z opodatkowania w innych krajach.
W 2004 r. zgodnie z zakazem dyskryminacji podmiotów unijnych objęto zwolnieniem podatkowym zagraniczne fundusze, które prowadzą działalność na terenie Polski po uzyskaniu stosownej zgody regulatora. Poza zakresem zwolnienia nadal pozostały fundusze, które swoją aktywność na terenie Polski ograniczały wyłącznie do inwestycji w polskie aktywa. Jak nietrudno się domyślić, jakiekolwiek rozwiązanie zwalniające od podatku CIT zagraniczne fundusze byłoby bardzo niekorzystne dla polskich TFI, które zdążyły już na dobre wrosnąć w rynek, oferując zarówno fundusze otwarte, jak i coraz bardziej popularne fundusze zamknięte, kierowane do grupy zamożnych klientów, których celem jest bądź faktyczne inwestowanie, bądź po prostu unikanie opodatkowania w sposób zgodny z prawem. Klienci ci muszą być jednak wyjątkowo zamożni, bo utrzymanie takiego funduszu zarządzanego przez TFI to wydatek rzędu 300 tys. zł w górę. Utrzymanie podobnego funduszu na Cyprze czy w Luksemburgu może być o połowę tańsze.
Warunki zwolnienia
Po kilku latach wielokrotnych upomnień ze strony Komisji Europejskiej doszło do kilku szybko następujących po sobie nowelizacji przepisów podatkowych. Pierwsza weszła w życie 1 stycznia 2011 r. i wprowadziła niezbyt wyśrubowane warunki zwolnienia z CIT zagranicznych funduszy. Zwolnieniu podlegają instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:
a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania;
b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego oraz niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe;
c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę;
d) ich działalność podlega nadzorowi właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę;
e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji.
Tylko przez towarzystwo
Optymizm inwestorów zainteresowanych tworzeniem takich funduszy w Luksemburgu, na Malcie i na Cyprze nie trwał jednak długo. Już we wrześniu 2011 r. przepis znów został nowelizowany. Właściwie nie wiadomo dlaczego i z czyjej inspiracji. Warunki zwolnienia podatkowego zostały ustawione w taki sposób, jakby ustawodawca chciał przekazać następujący komunikat: zwolnimy każdy fundusz zagraniczny, pod warunkiem że jest on założony w Polsce i zarządzany przez TFI. Katalog warunków został bowiem uzupełniony o wymóg nadzoru sprawowanego już nie przez odpowiednie władze, ale „organy nadzoru nad rynkiem finansowym”, a także wymóg najbardziej kontrowersyjny – zarządzanie „przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę”. O ile organy nadzoru nad rynkiem finansowym istnieją w większości krajów EU, o tyle zarządzanie funduszami przez TFI jest polską specyfiką.
Podmiot zarządzający
W takim wydawałoby się beznadziejnym stanie prawnym batalię o zwolnienie podatkowe podjął jeden z funduszy cypryjskich, który we wniosku o interpretację przepisów podatkowych dowodził, że cypryjskie rozwiązanie w zakresie zarządzania funduszem spełnia wymóg ustawowy.
Cypryjski PISIS (Private International Collective Investment Schema) może być zarządzany przez osoby fizyczne (dyrektorów lub menadżerów) lub też przez firmę inwestycyjną działającą pod nadzorem i na podstawie licencji Cypryjskiej Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Wydaje się zatem, że literalnie co najmniej w tym ostatnim przypadku warunek zarządzania przez odpowiednik naszego TFI jest spełniony (o dziwo). Zarówno minister finansów, jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie podzielił argumentacji funduszu. Uzasadnienie było przewrotne. Uznano, że nie wystarczy, iż zarządzająca firma inwestycyjna ma licencję na prowadzenie działalności inwestycyjnej, a jej dyrektorzy są zatwierdzeni przez regulatora. Konieczne jest wykazanie, że zarządzanie funduszami zagranicznymi stanowi jego podstawową działalność.
Wyrok ten, jak i interpretację, uchylił 24 lipca 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. akt II FSK 1455/13). Co prawda nie przychylił się do stanowiska podatnika, jakoby za podmiot zarządzający spełniający warunki polskiej ustawy można było uznać dyrektorów lub menedżerów funduszu, osoby fizyczne. Pochylił się jednak uważnie nad ową firmą inwestycyjną, jako ewentualnym zarządzającym, i literalnie interpretując przepisy ustawy o CIT, w żaden sposób nie mógł dopatrzeć się rozbieżności pomiędzy tą instytucją a podmiotem zarządzającym. Jeśli bowiem „zgodnie z prawem cypryjskim, menadżer, także o statusie CIF, może być powołany na tę funkcję tylko po zaakceptowaniu przez CBC, będący właściwym organem nadzoru nad rynkiem finansowym Cypru, oraz że każdorazowa zmiana podmiotu na stanowisku menadżera wymaga akceptacji CBC, to należy przyjąć, że menadżer, o jakim mowa, działa jako podmiot zarządzający funduszem PICIS na podstawie zezwolenia CBC w rozumieniu analizowanego przepisu” – zauważył NSA.
Wbrew dyskryminacji
Dalej sąd kasacyjny stwierdził jeszcze mocniej: „Jako nadinterpretację przywołanego fragmentu uzasadnienia projektu ustawy uznać należy założenie, że instytucje wspólnego finansowania, o których mowa w analizowanym przepisie, działające na zasadach podobnych do polskich funduszy inwestycyjnych, będą miały takie same jak polskie fundusze podstawy prawne powstawania i działania, ustrój, status organizacyjno-prawny. (...) Takie podejście doprowadzić może do dyskryminacji podatkowej zagranicznych funduszy inwestycyjnych, które prowadzą działalność w warunkach sprowadzających rygory administracyjne i finansowe podobne do tych, które dotyczą funduszy polskich, jednak z wykorzystaniem innych instytucji prawnych, niż przewidziano to w prawie polskim”.
Jeśli taka interpretacyjna wykładnia się utrzyma, a polski legislator nie zechce w odpowiedzi po raz kolejny zaostrzać warunków zwolnienia podatkowego, to otwiera się możliwość korzystania przez polskich rezydentów z dużo bardziej elastycznych, a przede wszystkim tańszych administracyjnie schematów inwestowania niż TFI.
Podejście fiskusa może doprowadzić do dyskryminacji podatkowej zagranicznych funduszy
Kolejna wygrana funduszy
Korzystnie dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych zakończył się także spór rozstrzygnięty wyrokiem NSA z 8 października 2015 r. (sygn. akt II FSK 2280/13). Sąd oddalił skargę kasacyjną dyrektora IS w Warszawie, który odmawiał zwolnienia niemieckim funduszom inwestycyjnym. Twierdził bowiem, że „skoro zwolnieniu podmiotowemu może podlegać jedynie podmiot, który jest podatnikiem, to funduszy inwestycyjnych, które podatnikami nie są, nie można uznać za instytucję wspólnego inwestowania wymienioną w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT”.
NSA zgodził się z WSA w Warszawie, że wprowadzenie tego przepisu w 2011 r. miało na celu „zagwarantowanie, aby każda instytucja z każdego kraju Unii (lub EOG), która co do celów i zasad funkcjonowania odpowiada polskiemu funduszowi inwestycyjnemu, mogła korzystać ze zwolnienia podatkowego, o ile istotnie jest instytucją zbiorowego (wspólnego) inwestowania”.
Zdaniem NSA wielość systemów prawnych w ramach wspólnego rynku UE, skutkująca różnym ujęciem statusu podatnika podatku dochodowego, nie może niweczyć podstawowego celu, jaki wyznacza dyrektywa 2009/65/WE, tj. celu zapewnienia efektywnego zwolnienia z opodatkowania instytucji wspólnego inwestowania. W tej sprawie podatnikiem CIT będzie spółka zarządzająca niemieckim funduszem inwestycyjnym w zakresie, w jakim reprezentuje ten fundusz, i w tym kontekście należy oceniać spełnienie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT – uznał NSA.