Szef Krajowej Administracji Skarbowej ma od lutego 2023 r. opiniować, czy planowane transgraniczne przekształcenie, połączenie lub podział spółek są zgodne z polskimi przepisami podatkowymi.

Słowem, fiskus będzie sprawdzać, czy w tle nie kryje się niedozwolona optymalizacja.
Przewiduje to projekt nowelizacji przygotowany przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Nie został on jednak jeszcze przyjęty przez rząd, nie mówiąc o parlamencie. Trudno więc zakładać, że zmiany faktycznie wejdą w życie już od lutego.
Projekt został już natomiast zaakceptowany przez rządowy komitet ds. europejskich, a także przez Ministerstwo Finansów (w trakcie konsultacji ograniczyło się ono do uwag czysto technicznych).
O politycznej akceptacji planowanych zmian będzie można mówić jednak dopiero po przyjęciu ich przez Radę Ministrów i skierowaniu do Sejmu.

Zgodnie z dyrektywą

Ulgę termomodernizacyjną można dziedziczyć? Szef KAS zmienił interpretację dyrektor KIS
Ulgę termomodernizacyjną można dziedziczyć? Szef KAS zmienił interpretację dyrektor KIS

Zobacz również
Mowa o projekcie nowelizacji kodeksu spółek handlowych i niektórych innych ustaw. Ma ona wdrożyć do polskiego prawa unijną dyrektywę 2019/2121, która wprowadza jednolite, uproszczone ramy prawne dla transgranicznych restrukturyzacji.
Dyrektywa zakłada również, że fiskus w poszczególnych krajach unijnych będzie oceniał, czy transgraniczne przekształcenie, podział lub połączenie są zgodne z przepisami podatkowymi. W Polsce będzie to robił szef Krajowej Administracji Skarbowej.
Ale uwaga – nawet jeśli wyda on opinię pozytywną, nie zamknie tym drogi skarbówce do prowadzenia wobec spółki kontroli, czy choćby czynności sprawdzających. Słowem, opinia szefa KAS nie będzie chroniła podatnika w toku dalszych postępowań, w tym przed zarzutem unikania opodatkowania.

Może być paraliż

Co, jeśli planowana nowelizacja nie zostanie przyjęta na czas i nie zacznie obowiązywać od 1 lutego 2023 r.?
Zdaniem ekspertów może to oznaczać czasowe wstrzymanie transgranicznych operacji z udziałem polskich spółek.
– Już dziś polskie sądy rejestrowe muszą wydawać zaświadczenia o zgodności reorganizacji z polskim prawem. Formalnie nie jest to jednak warunek zarejestrowania operacji przez zagraniczny sąd – tłumaczy Piotr Leonarski, doradca podatkowy, adwokat i szef praktyki podatkowej w B2R Law Jankowski Stroiński Zięba.
Dyrektywa wprowadza zmiany. Zaświadczenie ma bowiem mieć o wiele szerszy zakres. Powinno potwierdzać dopuszczalność całej operacji i spełnienie wszystkich obowiązków, jakie na spółkę nakładają przepisy krajowe.
– Nowością jest też to, że brak tego zaświadczenia praktycznie uniemożliwi zatwierdzenie przekształcenia transgranicznego – dodaje ekspert.
Jeśli więc organy innych państw będą rygorystycznie stosować regulacje dyrektywy, a w Polsce nie zostanie ona jeszcze wdrożona, to powstanie pytanie, jak zachowa się polski sąd. Czy wyda zaświadczenie według dotychczasowych zasad, czyli np. bez opinii szefa KAS, a zagraniczny sąd rejestrowy je uzna?
Zdaniem Piotra Leonarskiego, jeśli zagraniczne sądy nie wykażą się zrozumieniem dla opóźnienia legislacyjnego w Polsce i będą wymagać, aby nasz kraj przekazał zaświadczenie wystawione według nowych zasad, to powstanie problem.
– W najgorszym przypadku może nam grozić czasowy paraliż – ocenia ekspert.

Warto się pospieszyć

Ewentualnego paraliżu unikną spółki, które przed 31 stycznia 2023 r. złożą w sądzie rejestrowym plan transgranicznego połączenia, podziału albo przekształcenia. W takiej sytuacji postępowanie restrukturyzacyjne będzie realizowane na dotychczasowych zasadach (art. 11 projektowanej nowelizacji).

Miesiąc na opinię

Postępowanie w zakresie wydania opinii ma zostać uregulowane w ordynacji podatkowej (w nowym dziale IIIc: art. 119zzl–119zzs). Projekt zakłada, że polskie spółki będą składać w Krajowym Rejestrze Sądowym wniosek o potwierdzenie zgodności planowanej transgranicznej operacji z przepisami podatkowymi.
Sąd rejestrowy przekaże wniosek szefowi KAS, a ten będzie miał miesiąc na wydanie opinii, czy dostrzega „uzasadnione przypuszczenie”, że transgraniczne przekształcenie, połączenie albo podział może:
  • podlegać przepisom o klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania;
  • być przedmiotem decyzji wydanej z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści;
  • stanowić nadużycie prawa na gruncie ustawy o VAT.
Szef KAS zbada również, czy zobowiązania podatkowe wnioskującej spółki lub jej niepodatkowe należności budżetowe zostały zapłacone lub zabezpieczone.
Opinia szefa KAS nie będzie wiążąca. Ostateczną decyzję podejmie na jej podstawie sąd rejestrowy.
– Trudno jednak się spodziewać, że KRS po otrzymaniu opinii szefa KAS wejdzie z nim w polemikę – mówi dr Mikołaj Kondej, doradca podatkowy i menedżer w dziale doradztwa podatkowego w PwC.

Zabezpieczenie przed odmową

Jeżeli szef KAS odmówi wydania opinii, to odmowę również skieruje do sądu rejestrowego.
– Jeśli sąd odmówi wydania zaświadczenia, to wydaje się, że całą procedurę transgranicznej restrukturyzacji trzeba będzie zaczynać od nowa – mówi dr Mikołaj Kondej.
Jak zminimalizować to ryzyko, a zarazem przyspieszyć postępowania rejestrowe transgranicznego połączenia, przekształcenia lub podziału spółek?
Zdaniem eksperta PwC może się przydać wcześniejsze uzyskanie innej opinii, również wydawanej przez szefa KAS, a zabezpieczającej przed stosowaniem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.
– Co prawda szef KAS nadal będzie musiał wydać opinię w postępowaniu rejestrowym, ale można spodziewać się, że proces ten będzie dużo szybszy, gdy jego analizę poprzedzi opinia zabezpieczająca i trzeba będzie zbadać tylko, czy transgraniczna restrukturyzacja nie będzie skutkowała ryzykiem braku zapłaty należności budżetowych – podpowiada dr Mikołaj Kondej.

Niełatwe zadanie

Wspomniany miesięczny termin na wydanie opinii przez szefa KAS będzie mógł być przedłużony maksymalnie o trzy miesiące, jeśli postępowanie okaże się wyjątkowo skomplikowane.
Dla porównania – przypomnijmy – termin na wydanie interpretacji indywidualnej nadal wynosi sześć miesięcy (zgodnie z art. 31g specustawy z 2 marca 2020 r., t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.).
Resort sprawiedliwości sam przyznaje w uzasadnieniu planowanej nowelizacji, że opiniowanie może dotyczyć skomplikowanej materii. Co więcej, w takich sytuacjach szef KAS będzie mógł zasięgnąć opinii innych organów, m.in. ministra finansów, generalnego inspektora informacji finansowej, dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, naczelnika urzędu skarbowego właściwego dla podatnika, naczelnika urzędu celno-skarbowego, a w przypadku podatków, do których ustalania lub określania uprawnieni są wójt, burmistrz (prezydent miasta), starosta lub marszałek województwa – odpowiednio tych organów.
Nowe obowiązki szefa KAS będą też wymagały utworzenia nowych etatów w ramach skarbówki, co zakładają sami projektodawcy. Etatów miałoby powstać 11 (w tym jeden kierowniczy).

Co we wniosku

Wzór wniosku o potwierdzenie planowanej transgranicznej operacji z przepisami podatkowymi ma podać minister finansów. Już natomiast wiadomo, bo zakłada to projekt nowelizacji, że we wniosku trzeba będzie:
  • podać dane identyfikujące wnioskodawcę i wskazanie podmiotów dokonujących transgranicznej operacji,
  • wyczerpująco opisać czynności wraz ze wskazaniem ewentualnych powiązań,
  • podać numer schematu podatkowego albo wyjaśnić, dlaczego dane uzgodnienie nie było zgłoszone jako schemat podatkowy (MDR),
  • wskazać cele, w tym ekonomiczne i gospodarcze uzasadnienia planowanej operacji,
  • określić skutki podatkowe, w tym korzyści podatkowe będące rezultatem operacji.
Do wniosku trzeba będzie dołączyć:
  • zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach albo wysokości zaległości fiskalnych (art. 306e par. 1 i 4 ordynacji podatkowej),
  • oświadczenie (pod rygorem odpowiedzialności karnej) członków zarządu spółki o położeniu posiadanych przez nią nieruchomości na terytorium Polski,
  • oryginał, kopię lub wydruk potwierdzający wniesienie opłaty.
Opłata od wniosku będzie wynosić połowę minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Pomysł wymaga poprawek

Zdaniem Piotra Leonarskiego idea wprowadzenia podatkowej kontroli prewencyjnej transgranicznych połączeń ma pewne zalety również dla samych przedsiębiorców.
– Istotnym problemem jest jednak brak w Polsce pewności prawa. Problem ten mógłby być mniejszy, gdyby zanim dojdzie do transgranicznej reorganizacji, organ podatkowy gwarantował, że uznaje transakcję za bezpieczną i pewną z punktu widzenia obowiązków publiczno prawnych. Niestety polski ustawodawca postanowił zabezpieczyć interes publiczny, nie dbając zbytnio o polepszenie sytuacji podatników – mówi ekspert.
Podkreśla raz jeszcze, że nawet opinia szefa KAS dla sądu rejestrowego nie będzie podatkową gwarancją dla spółki i fiskus nadal będzie mógł prowadzić kontrolę oraz kwestionować rozliczenia spółki. ©℗
Etap legislacyjny
Projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych i niektórych innych ustaw – czeka na przyjęcie przez rząd