Maltańska spółka urządzająca zakłady wzajemne przez internet nie uniknie podatku w Polsce. Zgodnie z ustawą o grach hazardowych musi ustawić tu przedstawiciela zależnego, a to oznacza powstanie zagranicznego zakładu w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym – orzekł NSA.
Sprawa dotyczyła spółki zarejestrowanej na Malcie, która zamierza urządzać w Polsce przez internet zakłady wzajemne, zgodnie z ustawą z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 165). Wszystkie serwery będą znajdować się na Malcie, natomiast gracze będą uczestniczyć w grze (np. odgadywać wynik sportowy) za pośrednictwem udostępnionej im aplikacji mobilnej.
Spółka, aby spełnić warunek wynikający z art. 7a ust. 1–5 ustawy o grach hazardowych, podpisała umowę z przedstawicielem – spółką z o.o. mającą siedzibę w Polsce. Przedstawiciel ten ma reprezentować ją przed organami właściwymi w sprawach z zakresu gier hazardowych i odpowiadać za rozliczenie podatku.
Spółka uważała, że mimo ustanowienia przedstawiciela nie dojdzie do powstania w Polsce zakładu w rozumieniu ustawy o CIT, więc nie będzie musiała rozliczać się tu z podatku dochodowego. Argumentowała, że polski podmiot nie będzie prowadził działalności w jej imieniu ani na jej rzecz. Jego ustanowienie jest wyłącznie kwestią formalną. Natomiast wszystkie decyzje będą podejmowane przez zarząd na Malcie.
Kiedy zakład
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej uznał jej stanowisko za nieprawidłowe. Stwierdził, że do maltańskiej spółki będą miały zastosowanie art. 3 ust. 2 i 3 ustawy o CIT. Zgodnie z tymi przepisami uzyskiwanie przez zagranicznego przedsiębiorcę dochodów w Polsce za pośrednictwem zakładu prowadzi do powstania źródła przychodów w Polsce, które powinny być tu opodatkowane.
Przy czym – jak dodał fiskus – należy wziąć tu pod uwagę umowę między Polską a Maltą w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Zgodnie z art. 5 ust. 5 i ust. 6 tej umowy zakład może powstać w wyniku prowadzenia działalności gospodarczej za pośrednictwem zależnego przedstawiciela (tj. podmiotu działającego w drugim państwie w imieniu zagranicznego przedsiębiorstwa). Warunkiem jest, aby podmiot ten działał w imieniu przedsiębiorstwa oraz posiadał i zwyczajowo wykonywał pełnomocnictwo do zawierania umów. Do powstania zakładu nie dochodzi natomiast, gdy zagraniczny podmiot ustanowił przedstawiciela niezależnego.
Nie tylko na piśmie…
Dyrektor KIS przypomniał, że zgodnie z art. 7a ust. 1 ustawy o grach hazardowych spółki mające siedzibę w UE mogą prowadzić działalność hazardową na terytorium RP, m.in. na zasadach określonych w udzielonej koncesji lub zezwoleniu, pod warunkiem ustanowienia przedstawiciela albo w formie oddziału. Zgodnie z art. 7a ust. 2 przedstawiciel występuje w imieniu i na rzecz spółki przed organami właściwymi w sprawach z zakresu gier hazardowych, posiada pełnomocnictwo do zawierania umów cywilnoprawnych, reprezentuje spółkę oraz przechowuje na terytorium Polski dokumentację w języku polskim.
Z przepisu tego jasno zatem wynika umocowanie przedstawiciela do zawierania umów cywilnoprawnych w imieniu i na rzecz spółki – co jest immanentną cechą pełnomocnictwa. A to oznacza powstanie zakładu.
WSA w Gliwicach przyznał rację fiskusowi(sygn. akt I SA/Gl 656/19). Zgodził się z nim, że ustanowionego przez spółkę przedstawiciela nie można traktować jako niezależnego, skoro do spółki należeć będzie każdorazowe zatwierdzanie działań podejmowanych przez niego w ramach udzielonego mu pełnomocnictwa.
…ale z zależnością
Poza tym – jak stwierdził WSA – powołanie się przez spółkę na niezależność przedstawiciela jest sprzeczne z art. 7a ust. 2 pkt 1a ustawy o grach hazardowych, który nakazuje przedstawicielowi posiadanie pełnomocnictwa do zawierania umów cywilnoprawnych w imieniu i na rzecz spółki. Przepis ten nie przewiduje możliwości wyłączenia spod jego reżimu umów dotyczących istoty funkcjonowania spółki.
Skargę spółki oddalił również Naczelny Sąd Administracyjny. Orzekł, że spółka posiada przedstawiciela zależnego, a konsekwencją tego jest powstanie w Polsce zakładu.
– Organ podatkowy ma rację, przyjmując na podstawie przedstawionego przez spółkę opisu, że będzie ona posiadała w Polsce zakład. W konsekwencji będzie podlegać ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w trybie ustawy o CIT – uzasadniła wyrok sędzia Małgorzata Wolf -Kalamala. ©℗
orzecznictwo
Wyrok NSA z 30 listopada 2022 r., sygn. akt II FSK 775/20 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia
