Jak wynika z informacji DGP, takie stanowisko prokuratura przesłała pod koniec grudnia 2012 r. do Naczelnego Sądu Administracyjnego – razem z wnioskiem o podjęcie przezeń uchwały w sprawie kosztów reprezentacji. Do podjęcia tej inicjatywy skłoniły ją rozbieżne orzeczenia NSA, jakie zapadły w 2012 r. Różne składy orzekające przyjmowały odmienne stanowiska – raz orzekały na korzyść fiskusa, a raz na korzyść podatników. Nie byłoby w tym nic dziwnego – każda sprawa ma indywidualny charakter, a sędziowie nie są związani innymi wyrokami – ale różnice dotyczyły też spraw, w których stan faktyczny był praktycznie taki sam. Pisaliśmy o tym już w artykule z 1 października 2012 r. („Firmowy lunch jest różnie oceniany przez NSA”, DGP nr 190).

W imię ochrony prawa

Zdaniem prokuratury w tej sytuacji orzecznictwo sądów wymaga ujednolicenia. Przypomnijmy, że na podstawie ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270) prokurator może włączyć się do każdej sprawy, jeśli uzna, że wymaga tego ochrona praworządności lub praw człowieka i obywatela. Oprócz tego NSA za każdym razem, gdy zamierza podjąć uchwałę (w tym także gdy działa z własnej inicjatywy), przesyła do prokuratury pismo z pytaniem o jej stanowisko. Sąd może wziąć pod uwagę opinię prokuratury, ale nie jest nią związany. W 2012 r. stanowisko prokuratury przesłane na prośbę NSA okazało się zbieżne z późniejszym werdyktem mniej więcej w przypadku co drugiej uchwały podjętej w sprawach podatkowych.

Różne wykładnie

Jak dowiedział się DGP, w sprawie kosztów reprezentacji prokurator uznał, że podatnicy nie mogą odliczać od przychodów wydatków gastronomicznych, ponieważ wynika to wprost z językowego brzmienia przepisów. Zarówno w ustawie o PIT (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 361 z późn. zm.), jak i ustawie o CIT (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 74, poz. 397 z późn. zm.) przepisy mają identyczne brzmienie i mówią, że z kosztów uzyskania przychodów wyłączone są koszty reprezentacji, w szczególności poniesione na usługi gastronomiczne, zakup żywności oraz napojów, w tym alkoholowych. W ocenie prokuratury skoro tak został skonstruowany przepis, to nie ma żadnych powodów, aby do kosztów podatkowych zaliczać rachunki za posiłki i napoje zamawiane w restauracji podczas spotkania z klientem ani też za poczęstunek w postaci kawy, herbaty czy ciastek, którymi przedsiębiorca częstuje kontrahenta w siedzibie firmy.

Podatnicy i niektóre składy orzekające sądów inaczej rozumieją te przepisy. Zamiast wykładni językowej stosują wykładnię gospodarczą. Uważają, że kosztem może być wydatek poczyniony w restauracji na posiłek zwyczajowo przyjęty w obecnych realiach życia. Taki też pogląd dominował w orzeczeniach sądów administracyjnych przed 2012 r. Na podstawie tego również niektóre izby skarbowe przyjmują liberalne stanowisko i potwierdzają w interpretacjach, że z kosztów podatkowych wyłączone są jedynie te wydatki, które wychodzą poza ustalone normy czy zwyczaje – tj. mają cechy wytworności lub wystawności. Organy dopuszczają np. odliczanie wydatków na poczęstunek czy catering oferowany w siedzibie spółki.

Obecne stanowisko prokuratury wydaje się więc bardziej fiskalne niż niektórych organów podatkowych. Składy orzekające NSA czasami podzielają jednak tę restrykcyjną wykładnię (tj. że żadnych wydatków gastronomicznych nie można odliczyć od przychodu).

Przykładowo NSA w wyroku z 1 czerwca 2012 r. (sygn. akt II FSK 2438/10) stwierdził, że prawo musi być jednakowe dla wszystkich i nie może być tak, że jeden przedsiębiorca odliczy koszty tylko dlatego, że wypada mu zaprosić klienta do droższej restauracji. Według sądu kryterium wystawności czy okazałości byłoby trudne do stosowania i nie współgrałoby z zasadą pewności prawa.

Konieczna definicja

Sporny przepis odnoszący się do kosztów reprezentacji wszedł w życie z początkiem 2007 r. Przedtem zgodnie z ustawą nie uznawano za koszt uzyskania przychodów wydatków na reprezentację i reklamę w części przekraczającej 0,25 proc. przychodu. Jedynie wydatki na reklamę w środkach masowego przekazu lub realizowaną publicznie mogły zostać odliczone w pełnej wysokości. Już wtedy pojawiały się problemy z interpretacją przepisu. W rezultacie został zmieniony. Koszty reklamy są traktowane tak jak inne koszty prowadzenia działalności gospodarczej. Z kosztami reprezentacji wciąż jednak są problemy. Mimo postulatów do ustawy nie została wprowadzona definicja reprezentacji.

Dr Dariusz Strzelec, adwokat, doradca podatkowy, adiunkt w Katedrze Materialnego Prawa Podatkowego Uniwersytetu Łódzkiego, uważa, że słownikowe definicje, którymi powszechnie posługują się organy i na podstawie których oceniają, czy mamy do czynienia z reklamą, czy reprezentacją, są niewystarczające. NSA podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów (wiążącą dla innych, mniej licznych składów), powinien więc w sposób szczegółowy zdefiniować koszty reprezentacji. Jednak ostatecznie problemy ze stosowaniem spornego przepisu rozwiązać mogłaby tylko nowelizacja ustaw. Z inicjatywą powinno wyjść Ministerstwo Finansów, ale resort czeka na to, co powie NSA.

Równocześnie z wnioskiem prokuratury o podjęcie uchwały jeden ze składów sędziowskich NSA, rozpatrujący kolejną sprawę dotyczącą kosztów reprezentacji, również dostrzegł rozbieżność w orzecznictwie i sam złożył wniosek o podjęcie uchwały (postanowienie z 17 grudnia 2012 r., sygn. akt II FSK 702/11). Prawdopodobnie uchwała zostanie wydana w połowie 2013 r. i zostanie podjęta z wniosku sądu, a nie prokuratury. Ta jedynie przedstawi swoje stanowisko. Jakie – już wiadomo.

Prokuratura nie widzi powodów, aby do kosztów zaliczać rachunki za posiłki i napoje