Czy najem tej samej nieruchomości, często na rzecz tego samego najemcy, można traktować jako prywatny zarobek, jeżeli chwilę wcześniej rozliczało się go w ramach działalności gospodarczej? Wciąż nie ma co do tego pewności, bo decyduje skala wynajmu.
DGP
Problem dotyczy sytuacji, w której podatnik najpierw rozlicza najem lub dzierżawę w ramach prowadzonej przez siebie firmy, a następnie likwiduje działalność gospodarczą w tym zakresie i zamierza kontynuować wynajem (bądź dzierżawę) już jako osoba prywatna.
Powstaje pytanie, czy można w takiej sytuacji przejść na 8,5-proc. ryczałt od przychodów ewidencjonowanych, zamiast płacić ‒ jak dotychczas ‒ PIT według skali podatkowej lub według 19-proc. stawki liniowej.

Obiektywne kryteria

Z interpretacji dyrektora KIS z 27 lipca 2020 r. (sygn. 0115-KDIT3.4011.278.2020. 3.AD) wynika, że nie ma takiej możliwości. Fiskus stwierdził, że przejście z 19-proc. podatku liniowego na 8,5-proc. ryczałt jest niemożliwe.
Chodziło o podatnika, który najpierw dzierżawił nieruchomość spółce w ramach działalności gospodarczej, a następnie zamierzał udostępnić ją tej samej spółce już na zasadach najmu prywatnego.
Dyrektor KIS wyjaśnił jednak, że o kwalifikacji najmu lub dzierżawy do działalności gospodarczej nie decyduje wola podatnika. Przesądzają czynniki obiektywne, takie jak: rozmiar, powtarzalność i zarobkowy charakter wynajmu. Fiskus zwrócił uwagę na to, że w tej sprawie zmienił się jedynie zamiar podatnika co do sposobu kwalifikacji dzierżawy. Wszystkie inne okoliczności pozostały bez zmiany.

Subiektywna decyzja

Odmienne stanowisko zajął wcześniej dyrektor KIS w niemal identycznej sprawie, lecz zrobił to pod wpływem przegranej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.
Chodzi o wyrok z 22 sierpnia 2019 r. (sygn. akt II FSK 3175/17). NSA stwierdził w nim, że to podatnik decyduje, czy powiązać określone składniki mienia z wykonywaniem działalności gospodarczej, czy zachować je w zarządzie majątkiem niezwiązanym z działalnością gospodarczą.
Po tym orzeczeniu dyrektorowi KIS nie pozostało nic innego, jak przyznać, że o sposobie zakwalifikowania najmu (czy jest on prywatny, czy firmowy) decyduje również zamiar podatnika. Organ zrobił to w interpretacji z 6 maja 2020 r. (sygn. 0461-ITPB1.4511.875. 2016.9.AK), którą opisaliśmy w artykule „Fiskusowi wystarczy 8,5 proc. podatku od najmu” (DGP nr 90/2020).
Jednak korzystnych dla podatników wyroków jest więcej. Podobne orzeczenie zapadło w sądzie kasacyjnym również 17 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II FSK 1078/17) oraz 11 sierpnia 2017 r. (sygn. akt II FSK 1940/15).
Korzystnie orzekają też sądy wojewódzkie, np. WSA w Opolu w wyroku z 8 sierpnia 2018 r. (sygn. akt I SA/Op 191/18, nieprawomocny).
Wszystkie te wyroki dotyczyły jednak sytuacji, w której najem był prowadzony na stosunkowo niewielką skalę. To pozwoliło sądom orzec, że równie dobrze mógł on być traktowany jako prowadzony w ramach firmy, jak i prywatnie.

Obiektywne okoliczności

Nie oznacza to, że każdy, kto pójdzie do sądu administracyjnego, ma szansę wygrać z fiskusem. Czasem w ocenie sądu przeważają obiektywne okoliczności, a nie wola samego podatnika. Przykładem takiego orzeczenia jest wyrok NSA z 22 października 2019 r. (sygn. akt II FSK 1581/18). Zapadł on w sprawie podatnika, który wynajmował kilkadziesiąt lokali, część długookresowo, a część okazjonalnie. Niektóre z nich wprowadził do firmowej ewidencji środków trwałych, lecz nie wszystkie. Przekonywał, że ma wybór i to on decyduje o charakterze najmu.
Nie zgodził się z tym NSA. Orzekł, że podatnik, który nabywa kilkadziesiąt lokali mieszkalnych, by je wynajmować, prowadzi działalność gospodarczą, niezależnie od tego, co sam o tym sądzi. Pisaliśmy o tym w artykule „Podatek nie zależy od woli wynajmującego” (DGP nr 207/2019).

Szeroka definicja

Problem z opodatkowaniem najmu tkwi w ustawie o PIT, która pozwala rozliczać go jako przychód z pozarolniczej działalności gospodarczej (art. 10 ust. 1 pkt 3) albo w ramach odrębnego źródła (art. 10 ust. 1 pkt 6 tej ustawy).
Zawarta w art. 5a pkt 6 ustawy o PIT definicja działalności gospodarczej jest na tyle ogólnikowa i nieprecyzyjna, że nigdy nie wiadomo, czy na jej podstawie najem uznany zostanie za profesjonalny czy prywatny. Jeden i drugi mają bowiem zarobkowy charakter, cechuje je powtarzalność i pewien stopień zorganizowania.
To poważny problem dla podatników, bo nie mogą mieć pewności, czy wynajmując np. dwa czy trzy lokale, nie działają już czasem jako przedsiębiorcy. Podobnie nie ma pewności, czy rezygnując z ryczałtu ewidencjonowanego i rejestrując działalność gospodarczą w zakresie najmu, nie spotkają się z oceną, że faktycznie trudnili się tym zawodowo już od samego początku.
Dodatkowych trudności przy kwalifikowaniu przychodów z najmu nastręczają przepisy, które weszły w życie w 2018 r. Potwierdzają one bowiem, że najem prywatny może być prowadzony na szeroką skalę. Świadczą o tym wysokie progi kwotowe, które mówią, że 8,5-proc. stawka ryczałtu może być stosowana przy przychodach do 100 tys. zł rocznie. Co więcej, powyżej tej kwoty również można rozliczać najem jako prywatny, tyle że trzeba już płacić od niego ryczałt według stawki 12,5 proc.
opinia

Zmiana podatku możliwa przy niewielkiej skali najmu

Moim zdaniem wobec braku wyraźnych kryteriów ustawowych podatnicy mają w pewnym, choć niewielkim stopniu, możliwość przechodzenia między formami opodatkowania. Mogą więc najpierw rejestrować działalność gospodarczą związaną z najmem, a potem rezygnować z niej i decydować się na opodatkowanie tej samej umowy ryczałtem od przychodów ewidencjonowanych. Możliwość ta dotyczy jednak wyłącznie takich sytuacji, w których najem jest faktycznie wykonywany w niewielkim rozmiarze, a wcześniej prowadzona działalność była zarejestrowana niejako na wyrost.