Podczas prowadzonych szkoleń często słyszymy „u nas nie występują schematy podatkowe, nasza firma nie prowadzi optymalizacji podatkowych – to nas nie dotyczy”, po krótkiej rozmowie i przedstawieniu czym różnią się nasze przepisy od przepisów unijnych, pada jedno podstawowe pytanie – Czym jest schemat podatkowy?

Większości osób, schemat podatkowy kojarzy się z działaniem celowym, budową określonej struktury, która wykorzystując luki w prawie podatkowym ma doprowadzić do osiągnięcia korzyści podatkowej. Zdaje się być to prawidłowa interpretacja tego pojęcia. Co do zasady, schemat podatkowy powinien stanowić element agresywnej optymalizacji podatkowej.

Jak jest w rzeczywistości? Zgodnie z przepisami, schematem podatkowym jest uzgodnieniem, które:
a. spełnia kryterium głównej korzyści oraz posiada ogólną cechę rozpoznawczą,
b. posiada szczególną cechę rozpoznawczą lub
c. posiada inną szczególną cechę rozpoznawczą.

Już na tym etapie należy zauważyć, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, schemat podatkowy nie zawsze musi być powiązany z osiągnięciem korzyści podatkowej. Kryterium głównej korzyści zawiera bowiem tylko pierwszy punkt definicji. Definicja wskazuje dodatkowo na konieczność posiadania przez dane uzgodnienie ogólnej, szczególnej lub innej szczególnej cechy rozpoznawczej, które zostały wskazane w ordynacji podatkowej. Cechy te, ustawodawca opisał tak szeroko, że ich interpretacja prowadzi do wniosku, iż ryzyko wystąpienia schematu podatkowego może pojawić się przy każdej transakcji bądź transakcji planowanej, w której zidentyfikujemy cechę rozpoznawczą wskazaną w ustawie.

Dla przykładu, schematem podatkowym może być m.in.
• zaliczenie do kosztów uzyskania przychodów transgranicznych płatności pomiędzy podmiotami powiązanymi,
• przeniesienie praw trudnych do wyceny wartości niematerialnych (np. wartości intelektualnych, know-how),
• każda operacja, która będzie miała wpływ na część odroczonego podatku dochodowego lub aktywa, rezerwy i jej wartość przekroczy kwotę 5.000.000,00 PLN (np. połączenie spółek),
• zastosowanie do transakcji umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, jeżeli hipotetyczny podatek, który zostałby pobrany przez płatnika, gdyby nie skorzystał on z UPO przekraczałby 5.000.000,00 PLN
• skorzystanie z ulgi badawczo - rozwojowej

Przykładów i konstrukcji, które mogą stanowić schemat na podstawie obowiązujących przepisów można mnożyć w nieskończoność. Jednak jak widać po wskazanych powyżej przykładach, żadne z tych działań nie stanowi agresywnej optymalizacji podatkowej ani w żaden sposób nie narusza obowiązujących przepisów prawa podatkowego.

Kiedy już wiemy, czym może być schemat podatkowy, pojawia się kolejne pytanie – Kto zobowiązany jest do składania informacji o MDR?

Obowiązek raportowania schematów mają trzy grupy podmiotów: promotorzy, korzystający i wspomagający. Kto jest kim i jak określić swoją rolę?

Definiując zakres swojego obowiązku powinniśmy przede wszystkim odpowiedzieć sobie na pytanie jakie funkcje pełnimy w danym uzgodnieniu.

Jeżeli podejmowane przez nas działania polegają na opracowaniu, oferowaniu, udostępnianiu, wdrażaniu lub zarządzaniu wdrażaniem uzgodnienia – będziemy występować w roli promotora.
Korzystającym będzie podmiot, któremu dane uzgodnienie jest udostępniane, u którego uzgodnienie jest wdrażane, który jest przygotowany do wdrożenia uzgodnienia lub który dokonał czynności służącej wdrożeniu uzgodnienia.

Natomiast w przypadku, gdy rola podmiotu będzie sprowadzała się do udzielania pomocy, wsparcia, porad dotyczących opracowania, wdrożenia do obrotu, organizowania, udostępniania do wdrożenia lub nadzorowania wdrożenia uzgodnienia, wówczas taki podmiot będzie podmiotem nazywanym wspomagającym.

Przekładając powyższe definicje na praktykę, promotorem będzie doradca podatkowy, adwokat itp., korzystającym będzie przedsiębiorca, natomiast wspomagającym może być m.in. księgowy lub dyrektor finansowy.

Biorąc pod uwagę, że każdy z wymienionych powyżej podmiotów uczestniczy w innym etapie uzgodnienia, nasuwają się kolejne pytania Kto, kiedy i na jakich zasadach ma zgłaszać schemat? Czy np. korzystający ponosi odpowiedzialność za niezgłoszenie schematu przez promotora?

Procedura zgłaszania schematów podatkowych, opisuje kolejność w jakiej poszczególne podmioty powinny zgłaszać informacje do Szefa KAS.

W większości przypadków promotor poinformuje korzystającego o istnieniu schematu podlegającego raportowaniu oraz o obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej. W takim wypadku korzystający albo zwolni promotora z obowiązku zachowania tajemnicy, albo będzie musiał zaraportować schemat sam.

W przypadku zwolnienia promotora z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, promotor ma obowiązek zaraportowania schematu do Szefa KAS, a korzystający będzie zwolniony z tego obowiązku, jeśli uzyska numer schematu podatkowego od promotora, albo będzie musiał raportować schemat niezależnie od promotora, jeśli tego numeru nie uzyska.

Dodatkowo wspomagający, np. biuro rachunkowe, jeśli nie otrzyma numeru schematu podatkowego oraz poweźmie wątpliwość, że dane uzgodnienie może stanowić schemat podatkowy, powinno poinformować o tym fakcie korzystającego, promotora oraz Szefa KAS.

Procedura zgłaszania schematów została opisana w ustawie, należy jednak pamiętać, że proces zgłaszania schematów jest skomplikowany i wymaga współdziałania wszystkich współpracujących przy uzgodnieniu, w celu zapewnienia prawidłowego i terminowego przepływu informacji. Każdy podmiot ponosi bowiem we własnym zakresie odpowiedzialność karnoskarbową za niewypełnienie, nieprawidłowe wypełnienie lub nieterminowe wypełnienie obowiązków związanych z raportowaniem schematów podatkowych.

Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że odpowiedzialność ta nie ogranicza się wyłącznie do nieprzekazania informacji o schemacie do Szefa KAS, obejmuje ona również wszelką wymianę informacji pomiędzy współpracującymi przy uzgodnieniu. Grzywna, którą mogą zastosować organy za nieprzestrzeganie obowiązków wynikających z przepisów o MDR może wynieść nawet 21.600.000,00 PLN.

Obowiązek składania informacji o schematach podatkowych to jedno, ale czy złożenie informacji, to koniec obowiązków związanych z przepisami o MDR?

Niestety nie. Przepisy oprócz samego informowania o schematach podatkowych nakładają na korzystających dodatkowy obowiązek związany z koniecznością złożenia do Szefa KAS - w terminie złożenia deklaracji podatkowej dotyczącej danego okresu rozliczeniowego - formularza MDR-3. Formularz ten, będzie składany w przypadku wykonania jakichkolwiek czynności będących elementem schematu podatkowego lub uzyskania korzyści podatkowej. Obowiązek ten jest niezależny od obowiązku przekazania informacji o schemacie podatkowym.

Dodatkowo nie możemy zapominać, że zarówno promotorzy jak i korzystający zatrudniający promotorów lub faktycznie wypłacający im wynagrodzenie, których przychody lub koszty, przekroczyły w roku poprzedzającym rok obrotowy równowartość 8.000.000,00 PLN mają obowiązek opracowania i wdrożenia wewnętrznej procedury w zakresie MDR.

Procedura ta powinna szczegółowo określać m.in. działania podejmowane przez podmioty w celu prawidłowego wypełnienia obowiązków związanych z raportowaniem schematów, zakres odpowiedzialności, sposób upowszechniania wiedzy wśród pracowników z zakresu MDR oraz zasady przechowywania dokumentów. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przedmiotowa procedura powinna również zawierać informacje w zakresie zasad zgłaszania przez pracowników rzeczywistych lub potencjalnych naruszeń przepisów o MDR, tj. system dotyczący sygnalistów.

Ustawa przewiduje surowe sankcje za brak procedur, które sięgnąć mogą nawet 10.000.000,00 PLN.

Wprowadzone przepisy niezmiernie szeroko określiły zakres zdarzeń, które podlegają raportowaniu, jak również objęły tym obowiązkiem każdy podmiot, który może mieć jakąkolwiek styczność z danym zdarzeniem, pytanie więc - czy ustawa zawiera jakieś wyłączenia, czy wszyscy korzystający mają obowiązek raportowania schematów podatkowych?

We wskazanym zakresie polskie przepisy po raz kolejny rozszerzają obowiązki związane z raportowaniem. Dyrektywa wskazuje bowiem na obowiązek raportowania jedynie schematów transgranicznych, nasze przepisy rozszerzają ten obowiązek również na schematy krajowe. W zakresie tych schematów wprowadzono dodatkowe kryterium kwalifikowanego korzystającego, które ogranicza zakres przedsiębiorców zobowiązanych do raportowania, jeżeli schematy te realizowane są wyłącznie pomiędzy polskimi podmiotami.

Konstrukcja kryterium kwalifikowanego korzystającego została jednak opracowana w taki sposób, że tylko niewielka część przedsiębiorców będzie mogła skorzystać z przedmiotowego wyłączenia, a co za tym idzie, zastosowanie schematu krajowego prowadzącego do niewielkiej korzyści nawet przez średniego przedsiębiorcę będzie prowadziło do powstania obowiązku jego raportowania.

Kryterium kwalifikowanego korzystającego będzie bowiem spełnione nie tylko, gdy korzyść podatkowa przekroczy określony limit (ustawodawca wskazał na 2.500.000,00 PLN EUR), lecz również, gdy korzystający wykazuje określony poziom przychodów lub kosztów albo aktywów (10.000.000,00 EUR) bądź, gdy schemat angażuje podmioty powiązane.

Przytoczone powyżej pytania i odpowiedzi, stanowią niewielką część zagadnień, które wymagają analizy. Niejasna treść przepisów, bardzo daleko posunięte twierdzenia zawarte w projekcie objaśnień Ministerstwa Finansów, skutkują pytaniem o sens wprowadzenia przepisów dotyczących MDR, skoro już znikoma korzyść podatkowa, osiągnięta w zgodny z przepisami sposób, będzie implikowała po stronie podatników konieczność informowania o schemacie podatkowym.

Jedyne co na tym etapie jest pewne i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, to sankcje. Możliwość nałożenia na podatników wielomilionowych kar, odpowiedzialność karnoskarbowa, a nawet zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, to fakty, które nie wymagają analizy i zadawania dodatkowych pytań. Jedyne pytanie jakie pozostaje to - jak podatnicy mogą ograniczać swoją odpowiedzialność?

Przede wszystkim należy zacząć od audytu transakcji realizowanych oraz planowanych w najbliższym czasie, zidentyfikować obszary działalności, które są najbardziej narażone na możliwość występowania schematów, upowszechniać wśród pracowników informacje w zakresie przepisów o MDR oraz wdrożyć procedury wewnętrzne, również u tych podatników, którym ustawowo nie narzucono takiego obowiązku. Działania te, nie tylko mogą zminimalizować ryzyko związane z niezgłoszeniem schematu, ale pozwolą również w przypadku ewentualnej kontroli wykazać, iż podatnik zrobił wszystko żeby zapobiec naruszeniom, co niewykluczone, że w przyszłości może mieć wpływ na łagodniejszy wymiar kary.

Autorzy: Anna Kubicz, doradca podatkowy, partner Kancelarii LTCA oraz Marcin Zarzycki, Partner zarządzający kancelarii LTCA