Subskrybuj nas na Youtube
Zapisz się na newsletter
Działalność utworzonego podmiotu polega na posiadaniu udziałów i zarządzaniu grupą polskich spółek. Z perspektywy polskich ustaw podatkowych istotne jest określenie miejsca zarządu spółki oraz ustalenie, czy prowadzi ona rzeczywistą działalność gospodarczą w Austrii. Spółka wynajmuje biuro w Wiedniu, gdzie posiada pomieszczenia biurowe oraz dostęp do sal konferencyjnych, recepcji i innych części wspólnych. W ramach tej umowy najmu korzysta również z niezbędnego sprzętu biurowego (meble, drukarki itp.). Posiada także na własność sprzęt komputerowy oraz przechowuje w biurze swoją dokumentację. Ponadto korzysta z usług wyspecjalizowanych podmiotów w zakresie obsługi administracyjnej i księgowej. Zarząd spółki składa się z czterech członków, z czego dwóch jest rezydentami polskimi, a dwóch austriackimi. Ci ostatni pełnią funkcje zarządcze usługowo, w tym również w innych podmiotach niepowiązanych ze spółką. Polscy członkowie zarządu na co dzień mieszkają w Polsce i pełnią funkcje w polskich spółkach zależnych spółki. Czy w tej sytuacji istnieje ryzyko uznania spółki za polskiego rezydenta podatkowego?
Rezydencję podatkową ustala się co do zasady w oparciu o miejsce siedziby lub zarządu. W przypadku gdy oba kraje uznają spółkę za swojego rezydenta podatkowego, decydujące jest miejsce faktycznego zarządu. Pojęcie to nie jest zdefiniowane w przepisach i ukształtowały się dwa podejścia do tej kwestii. Jedno wiąże miejsce faktycznego zarządu z miejscem, gdzie są podejmowane kluczowe decyzje zarządcze, tak np. Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (ang. Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD) w komentarzu do modelowej konwencji). Drugie podejście skupia się na miejscu, w którym prowadzone jest bieżące, codzienne zarządzanie. W orzecznictwie polskich sądów uwzględnia się oba kryteria, tj. istotne jest zarówno miejsce podejmowania kluczowych decyzji, jak i miejsce prowadzenia bieżącego, codziennego zarządzania (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 listopada 2016 r., sygn. akt II FSK 2822/14). [ramka]
Ostrzeżenie przed optymalizacją
Minister finansów w ostrzeżeniu z 12 czerwca 2017 r. przed optymalizacją podatkową z wykorzystaniem spółek zagranicznych wskazał przesłanki, które mogą świadczyć o braku miejsca zarządu spółki zagranicznej w państwie jej formalnej siedziby. Jako znaczące wymienił on m.in.:
- powierzanie większości podstawowych funkcji firmom zewnętrznym,
- pełnienie przez członków zarządu funkcji w sposób usługowy równolegle dla innych klientów,
- podejmowanie w miejscu siedziby jedynie czynności formalnych,
- wykonywanie przez członków zarządu zagranicznej spółki funkcji zarządczych na terenie Polski. ©℗
W analizowanym stanie faktycznym większość okoliczności przemawia za uznaniem spółki za austriackiego rezydenta podatkowego. Ma ona do dyspozycji relatywnie adekwatną powierzchnię biurową i wyposażenie do prowadzonej działalności. Bieżące zarządzanie prowadzone jest w Austrii przez dwóch austriackich członków zarządu oraz przez dostawców świadczących usługi administracyjne i księgowe. Kluczowe decyzje zapadają podczas posiedzeń zarządu, w których uczestniczą również polscy członkowie zarządu. W związku z tym spółka powinna dysponować materiałami potwierdzającymi cały proces decyzyjny oraz fakt jego przeprowadzenia w Austrii.
W omawianym stanie faktycznym są również elementy budzące pewne wątpliwości. Jednym z nich może być brak stałego pobytu w Wiedniu polskich członków zarządu, którzy równolegle pełnią funkcje zarządcze w polskich spółkach zależnych. Otoczenie biznesowe, mobilność kadry zarządzającej, konieczność zarządzania podmiotami wchodzącymi w skład koncernów międzynarodowych i wreszcie współczesne środki komunikacji powodują jednak, że nie trzeba pracować w biurze, aby zarządzać spółką. Z kolei austriaccy członkowie zarządu pełnią funkcji zarządcze usługowo również dla innych podmiotów, co może być postrzegane negatywnie. W praktyce jednak okazuje się, że międzynarodowi inwestorzy mają więcej zaufania do firmy zawodowo zajmującej się administrowaniem i zarządzaniem. Firmy te obowiązują szczegółowe regulacje, które gwarantują spełnianie coraz bardziej skomplikowanych norm prawnych oraz regulacji compliance w poszczególnych krajach, są też one odpowiednio ubezpieczone na wypadek stwierdzenia nieprawidłowości. Z tego względu inwestorzy często wolą podpisanie umowy z renomowaną firmą, która deleguje członków zarządu, niż zatrudnianie indywidualnej osoby. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy inwestorów jest kilku i w drodze kompromisu jest wybierany określony skład zarządu. Korzystanie przez spółkę z powierzchni wspólnych nie powinno również budzić wątpliwości, gdyż wiele biur funkcjonuje w systemie co-workingu ze względu na współczesne trendy społeczno-ekologiczne.
Istotna rzeczywista działalność gospodarcza
Jako austriacki rezydent podatkowy pod pewnymi warunkami spółka może zostać uznana za zagraniczną spółkę kontrolowaną (CFC) dla polskiego inwestora, o ile nie będzie ona prowadziła istotnej rzeczywistej działalności gospodarczej w Austrii.
Ustawodawca nie definiuje „istotnej rzeczywistej działalności gospodarczej” i wskazuje jedynie elementy, którymi należy się kierować przy jej ocenie (m.in. posiadanie lokalu, wykwalifikowanego personelu oraz wyposażenia adekwatnych do rodzaju działalności, samodzielne wykonywanie przez spółkę swoich podstawowych funkcji gospodarczych przy wykorzystaniu własnych zasobów).
Elementy rzeczywistej działalności gospodarczej w części pokrywają się z kryteriami do określenia faktycznego miejsca zarządu (posiadanie podstawowych aktywów, wykwalifikowanego personelu niezbędnych do wykonywania samodzielnie podstawowych funkcji). Wydaje się jednak, że w ustalaniu rzeczywistej działalności gospodarczej większy nacisk kładziony jest na zasoby majątkowe i personalne oraz ich adekwatność do działalności prowadzonej przez spółkę, a mniejszy na samo podejmowanie decyzji.
Natomiast dodanie przymiotnika „istotna” do rzeczywistej działalności gospodarczej w praktyce powoduje zbyt dalece idącą dowolność w ocenie określonych sytuacji. W analizowanym przypadku to, co dla jednego ze wspólników spółki (a więc austriackiej spółki z o.o.) będzie istotne, nie musi takie być dla polskiego fiskusa.
W omawianej sytuacji istnieje współmierność między zakresem działalności a posiadanymi przez spółkę zasobami (spółka inwestycyjna nie wymaga znaczących aktywów). Wpływ na uznanie prowadzonej działalności za rzeczywistą mógłby potencjalnie wskazywać natomiast outsourcing części podstawowych funkcji i zasobów. Jednakże ważne jest przede wszystkim to, aby prowadzenie codziennej działalności było odpowiednio dokumentowane (korespondencja, bieżące czynności administracyjne).
Podsumowując, w dzisiejszych uwarunkowaniach biznesowych, na które składają się przede wszystkim mobilność i technologie komunikacyjne, trudno jest jednoznacznie stwierdzić, gdzie zapadają decyzje zarządcze. Dlatego tak ważne jest odpowiednie dokumentowanie zarówno bieżącego zarządzania, jak i podejmowania kluczowych decyzji zarządczych w obcym państwie oraz prowadzenia tam codziennej działalności.
