Minister finansów oraz organy podatkowe konsekwentnie twierdzili, że producenci energii nie mogą występować o zwrot akcyzy, gdyż podatek ten został faktycznie zapłacony przez ich kontrahenta. Nie ponieśli zatem ekonomicznego ciężaru zapłaty podatku. Faktycznie ciężarem podatku zostali obciążeni końcowy odbiorcy energii. Poglądu tego nie podzielił NSA w uchwale 7 sędziów z 13 lipca 2009 r. (sygn. akt I FPS 4/09). Jednak pomimo tej uchwały sąd ten w innej sprawie powziął wątpliwości natury konstytucyjnej odnośnie do poprawności samej definicji nadpłaty zawartej w Ordynacji podatkowej. NSA postanowieniem z 15 października 2009 r. (sygn. akt I FSK 240/08) skierował w tej sprawie pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Nie dotyczyło ono bezpośrednio akcyzy od energii elektrycznej – niemniej w pełni ma do tego zagadnienia zastosowanie.

Trybunał postanowieniem z 29 listopada 2010 r. (sygn. akt P 45/10) umorzył postępowanie w tej sprawie ze względu na niedopuszczalność wydania orzeczenia merytorycznego. Skoro brak było przeszkód natury konstytucyjnej, wydawać by się mogło, że nic nie stoi na przeszkodzie w uzyskaniu przez elektrownie zapłaconej przez nie akcyzy. W niektórych sprawach rozstrzygnięcia takie zapadły (np. sygn. akt I GSK 54/10). Ostatnie dni jednak przynoszą kolejny zwrot akcji w zakresie prowadzonych postępowań sądowo– administracyjnych w tym zakresie.

NSA wydał 3 lutego 2011 r. postanowienie, kierując ponownie pytanie prawne tym razem do całej Izby Gospodarczej NSA: czy w rozumieniu art. 72 par. 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej jest nadpłatą kwota akcyzy uiszczona z tytułu sprzedaży energii elektrycznej w sytuacji, w której ten, kto ją uiścił, nie poniósł z tego tytułu uszczerbku majątkowego. Pozostaje oczekiwać na wydanie uchwały, która – miejmy – nadzieję ostatecznie rozstrzygnie spór.