Zgodnie z jednym ze stanowisk w odniesieniu do straty należy w zakresie przedawnienia stosować art. 70 Ordynacji podatkowej. Przedawnienie powinno się odnosić do wszystkich elementów konstrukcyjnych podatku, które wynikają z tego samego obowiązku podatkowego co potencjalne zobowiązanie podatkowe. Dotyczy to w szczególności straty podatkowej.

Natomiast według poglądu przeciwnego, prezentowanego zazwyczaj przez organy podatkowe, art. 70 Ordynacji podatkowej nie wskazuje na termin przedawnienia w zakresie określenia straty. W konsekwencji organy podatkowe uprawnione są do nieograniczonej w czasie weryfikacji straty wykazanej przez podatnika. Uznają, że na mocy art. 24 Ordynacji podatkowej uprawnione zostały do weryfikacji wysokości wykazanej straty, która zgodnie z art. 7 ust. 5 ustawy o CIT oraz art. 9 ust. 3 ustawy o PIT funkcjonuje jako ulga podlegająca odliczeniu w następnych latach podatkowych. Przepis art. 24 Ordynacji podatkowej bezpośrednio nie określa ram czasowych, w których weryfikacja ta następuje.

Problem ten został rozstrzygnięty przez NSA w wyroku z 27 sierpnia 2010 r. (sygn. akt II FSK 583/09). NSA podzielił pogląd, zgodnie z którym art. 70 par. 1 Ordynacji podatkowej reguluje wyłącznie termin przedawnienia zobowiązania podatkowego, stanowiąc, że zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Strata poniesiona przez podatnika w danym roku podatkowym nie jest elementem konstrukcyjnym zobowiązania podatkowego za dany rok, bowiem zobowiązanie takie powstaje tylko w razie wystąpienia dochodu. W konsekwencji NSA uznał, że dopóki nie nastąpi przedawnienie zobowiązania podatkowego i tym samym możliwość określenia jego wysokości w kwocie innej niż zadeklarowana, dopóty organ podatkowy uprawniony jest do weryfikacji wysokości wykazanej przez podatnika straty.

not. MGM