Dla przedsiębiorców realizujących projekty marketingowe w formie różnych konkursów i zabaw na czas, np. przez internet, pojawiła się nadzieja, że sądy będą im przyznawały rację w sporach ze Służbą Celną. Na czym polega problem?

Przedsiębiorca, który organizuje w formie konkursu projekt marketingowy mający na celu reklamowanie jego produktów, zwykle uważa, że w jego akcji chodzi o rywalizację – pod względem sprawności czy wiedzy – a nie loterię. Innego zdania są jednak minister finansów i podlegająca mu Służba Celna, realizująca zadania wynikające z ustawy o grach hazardowych. W efekcie wiele takich przedsięwzięć marketingowych zostaje uznanych za grę losową. Przykładowo nawet proste konkursy SMS-owe typu: kto pierwszy prześle prawidłową odpowiedź na zadane pytanie, ten wygrywa, zwykle kwalifikowane są jako loterie audioteksowe. Uzasadniając taki punkt widzenia, organy te wskazują, że skoro uczestnik nie wie, kiedy jego SMS – spośród wielu wysłanych równocześnie – zostanie odebrany przez organizatora, to o wygranej decyduje przypadek, a nie wiedza uczestnika.

Jednak ostatnio w orzecznictwie sądowym przyznano rację przedsiębiorcom. Wskazuje na to orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 5 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/P 964/12). Sąd podzielił stanowisko przedsiębiorcy, że brak bezpośredniości w konkursie nie przesądza o jego losowości, ponieważ element losowości musi być podstawowym czynnikiem decydującym o wyniku gry. Sąd podkreślił również, że nie można z postanowień ustawy o grach hazardowych wysnuwać wniosku, że warunkiem wyłączenia elementu losowości jest spełnienie przesłanek konkursu „wiedzowego”. Innymi słowy, WSA w Poznaniu dostrzegł możliwość zorganizowania takiego przedsięwzięcia, które wprawdzie nie wpisze się w tradycyjne rozumienie konkursu jako rywalizacji na żywo, przed komisją konkursową, ale pozostanie konkursem, a więc nielosową rywalizacją umiejętności. Niestety, większość orzeczeń sądów administracyjnych, które mogłyby stanowić punkt odniesienia dla przedsiębiorców chcących realizować podobne akcje marketingowe, jest dla nich niekorzystna. Dlatego największą wagę miałoby podjęcie przez NSA ogólnej uchwały interpretacyjnej w tej kwestii.

A może dla jednoznacznego rozstrzygnięcia powstających sporów potrzebne są zmiany w obowiązujących przepisach?

Najważniejsza jest, moim zdaniem, właściwa interpretacja obowiązującej ustawy o grach hazardowych. W tym celu wystarczająca mogłaby okazać się uchwała NSA, o której wspomniałam. Warto przypomnieć, że do 31 grudnia 2000 r. ustawodawca za grę losową uznawał tylko taką, „której wynik zależy od przypadku”. Modyfikacja tej definicji poprzez dodanie słów „w szczególności” miała na celu wyeliminowanie zjawiska pozornych konkursów, gdy losowano zwycięzcę, lecz odbiór nagrody zależał od poprawnej odpowiedzi na trywialne pytanie typu: ile jest dni tygodnia albo jaka pora roku następuje po jesieni. Wprowadzając tę zmianę, ustawodawca podkreślał, że ma ona na celu usunięcie wątpliwości interpretacyjnych w sytuacjach, gdy występujący element losowy jest decydujący – choć nie wyłączny – dla wyniku gry. Definicja ta, z podobnym uzasadnieniem, została przyjęta w obecnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych. Problemem jest jednak jej zbyt rygorystyczna interpretacja.

Jakie mogą być konsekwencje stwierdzenia przez Służbę Celną występowania tzw. elementu losowego już po rozpoczęciu konkretnego projektu marketingowego przez przedsiębiorcę?

Jeśli kwalifikacja konkursu jako gry losowej następuje po fakcie, w trybie kontroli urzędu celnego, to zazwyczaj wiąże się to dla przedsiębiorcy z karą pieniężną w wysokości 100 proc. przychodu uzyskanego z danego przedsięwzięcia. Karę nakłada naczelnik urzędu celnego w trybie ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie warto podkreślić, że często kontrola urzędu celnego kończy się również wszczęciem postępowania karno-skarbowego. W takim przypadku bowiem traktuje się akcję promocyjną przedsiębiorcy jak zorganizowanie gry losowej bez wymaganego zezwolenia, co stanowi przestępstwo skarbowe.

Jak mogą się w takiej sytuacji bronić przedsiębiorcy – organizatorzy konkursów?

Od decyzji naczelnika urzędu celnego przysługuje odwołanie do dyrektora izby celnej, następnie skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a ostatecznie – skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Podobnie weryfikacja ewentualnych zarzutów karnoskarbowych następuje przez właściwy sąd karny.

Czy negatywne konsekwencje mogą spotkać również zwycięzcę takiego konkursu?

Tak. Przepisy przewidują także karę pieniężną dla uczestnika nielegalnej gry hazardowej w wysokości 100 proc. uzyskanej wygranej. Dodam, że dla przedsiębiorcy – oprócz oczywistych strat wizerunkowych – wiąże się to jeszcze z ryzykiem zgłoszenia przez takich uczestników roszczeń odszkodowawczych. Najmniej dolegliwa wydaje się w świetle powyższego konieczność korekty podatków. Z wyjątkiem loterii promocyjnych urządzanie gier hazardowych podlega bowiem specjalnemu podatkowi od gier (tzw. POG) odprowadzanemu do innego urzędu i w innej wysokości. Dla loterii audioteksowej jest to 25 proc. przychodu uzyskanego z loterii, a organami podatkowymi są: naczelnik urzędu celnego i dyrektor izby celnej.

Rozwiązaniem sytuacji byłoby podjęcie przez NSA ogólnej uchwały interpretacyjnej