Taki obowiązek istnieje również, gdy jedynym długiem firmy są należności wobec Skarbu Państwa. W praktyce podatnicy spierają się z fiskusem w sprawie konieczności złożenia takiego wniosku we właściwym czasie.

Możliwość uniknięcia płacenia zaległości przez spółkę przewiduje Ordynacja podatkowa. Jednak przepisy tej ustawy odsyłają do ustawy z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze. Zgodnie z tą regulacją podstawą do ogłoszenia upadłości jest niewypłacalność dłużnika. Dłużnik ma obowiązek nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości.

O odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji

Sławomir Czyż, doradca podatkowy, wyjaśnia, że dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Ponadto dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.

– Zasady te mają zastosowanie zarówno w sytuacji, gdy dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych wobec kilku wierzycieli, jak i wobec jednego wierzyciela, którym może być Skarb Państwa w odniesieniu do należności publicznoprawnych – dodaje Sławomir Czyż.

Egzekucja zobowiązania wynikającego z decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej może być wszczęta dopiero wtedy, gdy egzekucja z majątku podatnika okazała się bezskuteczna

Tak też podchodzą do tego sądy administracyjne. Przykładowo Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10 stycznia 2012 r. (sygn. akt II FSK 1329/11) uznał, że to, iż jedynym wierzycielem jest Skarb Państwa, nie jest przeszkodą do zgłoszenia upadłości spółki lub wszczęcia postępowania naprawczego. Tylko realizując taką procedurę, prezes spółki może uwolnić się od odpowiedzialności spółki za zaległe podatki.