Przepisy dotyczące niedostatecznej kapitalizacji są wyodrębnione w ustawie o CIT (t.j. Dz.U. z 2000 r. nr 54, poz. 654 ze zm.), ale niektóre kwestie z tym związane budzą wątpliwości interpretacyjne.

Przepis art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o CIT ograniczający zaliczanie odsetek od pożyczek do kosztów uzyskania przychodów posługuje się pojęciem udziałowca posiadającego nie mniej niż 25 proc. udziałów w spółce.

Jak wyjaśnia Katarzyna Wojtowicz-Janicka, doradca podatkowy firmy ECDDP, jedynie w art. 11 ust. 5a ustawy o CIT wskazano, że posiadanie udziału w kapitale innego podmiotu oznacza sytuację, w której dany podmiot bezpośrednio lub pośrednio posiada w kapitale innego podmiotu udział nie mniejszy niż 5 proc.

– Przepis ten odsyła bezpośrednio do art. 11 ust. 1 i ust. 4 ustawy o CIT, co oznacza, że definiuje on charakter prawny podmiotów powiązanych dla celów cen transferowych – dodaje.

Ekspert podatkowy podkreśla, że zasady techniki legislacyjnej, jak i zasada rozsądnego ustawodawcy nakazują przyjąć, że skoro art. 11 ust. 5a ustawy o CIT nie odsyła do art. 16 ust. 1 pkt 60 tej ustawy, to taka definicja udziałowca nie znajduje zastosowania dla finansowania spółki z pożyczek jej udziałowców.

– Nakaz wyłączania z kosztów uzyskania przychodów określonej wysokości odsetek nie dotyczy zatem sytuacji udzielenia pożyczki przez pośredniego udziałowca pożyczkobiorcy – tłumaczy Katarzyna Wojtowicz-Janicka.

Dodaje, że przyjęcie odmiennego stanowiska jest wykładnią rozszerzającą, nieznajdującą podstaw w literalnym brzmieniu przepisów.

Również stanowisko Ministerstwa Finansów opublikowane w Biuletynie Skarbowym nr 2/2008 wskazuje, że przepisy o niedostatecznej kapitalizacji nie znajdują zastosowania w przypadku pożyczki udzielonej przez podmiot, który nie jest udziałowcem pożyczkobiorcy, lecz jest udziałowcem spółki matki pożyczkobiorcy.