I oto nie trzeba o bardziej spektakularny przykład zastosowania klauzuli „in dubio pro tributario”. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł w minionym tygodniu, że strata podatkowa przedawnia się po pięciu latach, a nie po dziesięciu, jak chciał fiskus.

Wątpliwości w tym zakresie wzięły się z tego, że w ordynacji podatkowej mowa jest jedynie o przedawnieniu zobowiązania podatkowego, a nie straty. Ta zobowiązaniem nie jest, z czego doskonale zdawali sobie sprawę sędziowie, gdy zbierali się w siedmioosobowym składzie. – Owszem, strata nie jest zobowiązaniem podatkowym. Ale skoro przedawnia się zobowiązanie główne, to przedawniają się również inne związane z nim elementy i pochodne, takie jak strata czy nadpłata – tłumaczył sędzia Bogusław Dauter, uzasadniając uchwałę.

Jeden z sędziów (sędzia Jacek Brolik) wyraził w tej sprawie zdanie odrębne. Stwierdził, że sąd nie jest od tego, żeby uzupełniać prawo ani naprawiać błędy ustawodawcy. Zastrzegł zaraz, że również jego zdaniem przedawnienie zobowiązania i straty powinny iść w parze. Problem polega na tym, że nie wynika to z ustawy.

Może nawet zgodziłabym się z tym poglądem, gdyby nie klauzula „in dubio pro tributario”, która od dwóch lat jest elementem prawa podatkowego. Skoro jest zapisana w art. 2a ordynacji, dlaczego jej nie stosować?

Gdyby chcieć czekać, aż problem zostanie rozstrzygnięty w ustawie, moglibyśmy w ogóle się nie doczekać. Bo jaki interes miałby fiskus w tym, żeby to regulować?

Spór o przedawnienie straty nie pojawił się miesiąc temu, trwa od lat. Ministerstwo Finansów nie zrobiło w tym czasie niczego, żeby położyć mu kres. Brak jednoznacznego rozstrzygnięcia w poprzedniej uchwale NSA (z 29 września 2014 r., sygn. akt II FPS 4/13) – mimo że została podjęta na tle sprawy również dotyczącej straty – działał tylko na korzyść fiskusa.

Tak długo jak sądy – z uwagi na brak przepisu – orzekałyby, że dokumenty potwierdzające stratę należy trzymać przez dziesięć lat, tak długo Ministerstwo Finansów nie byłoby zainteresowane, by cokolwiek w tym zakresie regulować. W interesie fiskusa było, żeby NSA rozstrzygał spory tak, jak zrobił to w wyrokach z 23 lipca 2015 r. (sygn. akt II FSK 1227/14, II FSK 781/14) i z 26 października 2016 r. (sygn. akt II FSK 2709/14). Sąd orzekł wtedy, że strata nie może przedawniać się po pięciu latach, bo art. 70 par. 1 ordynacji podatkowej dotyczy zobowiązania, a nie straty.

Kwestia ta, jak wiemy, była przedmiotem wątpliwości wśród samych sędziów. Wszak za przyczyną tych rozbieżności NSA podjął najnowszą uchwałę – z 6 listopada 2017 r. (sygn. akt II FSK 925/15).

Dlaczego więc ofiarą tych niejasności miał pozostawać podatnik? Dlaczego nie przymusić ustawodawcy – choćby właśnie uchwałą – żeby zrobił to, co do niego należy, a czego od lat robić nie zamierzał (ordynacja podatkowa jest z 1997 r.)?

Trudno o bardziej wyrazisty przykład zastosowania klauzuli in dubio pro tributario.