Przez ten czas niesłusznie bowiem potrącali w Polsce i odprowadzali do urzędu skarbowego podatek od wynagrodzenia wypłacanego Portugalczykom za licencje do korzystania z programu komputerowego.

Błąd w umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania jest równie istotny, jak w przypadku ustawy. A nawet ważniejszy, bo ratyfikowana umowa międzynarodowa ma przed ustawą pierwszeństwo (wynika to z art. 91 ust. 2 konstytucji).

DGP zwracał na niego uwagę już cztery lata temu, pisząc o podobnych błędach w umowach z innymi krajami („Do zapłaty podatek, którego po polsku nie ma”, DGP 141/2013).

Minister sprostował go jednak dopiero teraz (w Dz.U. z 2017 r. pod poz. 1101). W odpowiedzi na pytanie DGP Ministerstwo Spraw Zagranicznych wyjaśniło, że była to „oczywista pomyłka pisarska”.

Choć umowa dotyczy podatków, to Ministerstwo Finansów samo nie mogło jej sprostować. Leży to w gestii tego ministra, który występuje z wnioskiem o ogłoszenie umowy w dzienniku urzędowym.

W czym problem

Błąd dotyczył wynagrodzenia za użytkowanie programów komputerowych.

W polskiej wersji językowej określono je jako „należność licencyjną” (art. 12). Ale ani w wersji angielskiej, ani w portugalskiej nie ma o tym mowy.

Taka różnica niesie za sobą poważne skutki podatkowe, ponieważ w świetle polskiej wersji językowej polscy przedsiębiorcy wypłacający wynagrodzenie do Portugalii za użytkowanie programów komputerowych powinni byli potrącać u nas i odprowadzać do tutejszego urzędu skarbowego 10-procentowy podatek dochodowy.

Natomiast z wersji angielskiej i portugalskiej wynika, że wynagrodzenie portugalskiej firmy udzielającej licencji do programu komputerowego to zysk przedsiębiorstwa, który w całości powinien być opodatkowany w Portugalii (zgodnie z art. 7 umowy).

Można odzyskać pieniądze

– Teraz, po sprostowaniu pomyłki przez MSZ, polskie firmy, które używały portugalskich programów komputerowych i potrącały w naszym kraju 10-procentową daninę, mogą starać się o odzyskanie nadpłaty za nieprzedawnione okresy rozliczeniowe – wyjaśnia Józef Banach, radca prawny w InCorpore Banach Szczypiński Partnerzy.

Potwierdził to także sam resort finansów, gdy odpowiadał na pytanie naszej redakcji o skutki podobnych rozbieżności w innych umowach międzynarodowych („Do zapłaty podatek, którego po polsku nie ma”, DGP 141/2013). Ówczesna rzecznik resortu Wiesława Dróżdż tłumaczyła, że gdy ktoś zapłacił zbyt wysoki podatek, może wystąpić o zwrot nadpłaty.

Józef Banach nie wyklucza jednak, że przedsiębiorcy mogą się spotkać z odmową fiskusa. Muszą się więc przygotować na spór sądowy.

Pomoże sąd

Wygrana jest niemal pewna. Sądy administracyjne zwracają bowiem uwagę na art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy o prawie autorskim, w świetle którego programy komputerowe są odrębnym przedmiotem ochrony od dzieł literackich bądź naukowych. To zaś oznacza, że płatność za ich użytkowanie musiałaby być wprost określona w umowie międzynarodowej jako należność licencyjna, aby była opodatkowana u źródła (czyli w Polsce).

Tak orzekł m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z: 20 stycznia 2016 r. (sygn. akt II FSK 2854/13), 4 grudnia 2015 r. (sygn. akt II FSK 2789/13), 10 czerwca 2014 r. (sygn. akt II FSK 1659/12) i 3 czerwca 2014 r. (sygn. akt II FSK 1545/12).

Co ciekawe, w wyrokach tych NSA wskazywał – jako wzorzec – umowę polsko-portugalską i na tej podstawie wywodził, kiedy istnieje obowiązek potrącenia podatku u źródła. Teraz okazuje się, że wzorzec nie był doskonały, bo zawierał błąd.

W umowie z Chorwacją...

Podobny błąd – choć na odwrót – istnieje nadal w umowie polsko-chorwackiej. Przyjęto w niej jako rozstrzygającą angielską wersję językową. Wymienia ona – jako należności licencyjne – wynagrodzenie za użytkowanie urządzenia przemysłowego. Tymczasem nie ma o tym słowa w polskiej wersji językowej.

W konsekwencji polski podatnik, który wypłaca chorwackiemu kontrahentowi wynagrodzenie za używanie urządzenia przemysłowego, może uznać, że jest ono opodatkowane tylko w Chorwacji (tak jak inne zyski przedsiębiorstw, zgodnie z art. 7 umowy). Gdyby jednak zapoznał się z angielską wersją językową, dowiedziałby się, że powinien potrącić podatek w Polsce.

...i ze Szwecją...

Doprecyzowanie umowy z Portugalią nie niweluje także błędu w umowie polsko-szwedzkiej. Jej wersje szwedzka i angielska przewidują klauzulę uprawnionego odbiorcy („beneficial owner”). Zgodnie z nią odsetki, dywidendy lub należności licencyjne są zwolnione z opodatkowania w Polsce tylko pod warunkiem, że są wypłacane podmiotowi szwedzkiemu, który faktycznie czerpie z nich korzyści, a nie pośrednikowi.

O klauzuli „beneficial owner” nie ma jednak słowa w polskiej wersji językowej.

Skutkami tej rozbieżności zajął się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 2 lutego 2012 r. (sygn. akt II FSK 1398/10). Orzekł wtedy, że skoro w umowie określono jako rozstrzygającą angielską wersję i przewiduje ona klauzulę uprawnionego odbiorcy, to od wypłaty odsetek przez polską spółkę szwedzkiemu pośrednikowi należy potrącić w Polsce 20-procentowy podatek u źródła. Gdyby natomiast trzymać się polskiej wersji językowej, to takiej daniny by nie było.

Na razie zostaną

Co zatem z błędami w umowach ze Szwecją i z Chorwacją?

W odpowiedzi na pytanie DGP Ministerstwo Spraw Zagranicznych wyjaśniło, że nie prowadzi obecnie procedury, która pozwoliłaby je poprawić. Wymagany byłby wniosek z resortu finansów, tak jak stało się to w przypadku umowy z Portugalią.

W latach 90. i na początku XXI w. MSZ poprawiało pomyłki m.in. w umowach z Albanią, Irlandią i Meksykiem.

W Polsce po polsku

Jaką więc wersję językową powinni czytać polscy przedsiębiorcy, aby prawidłowo rozliczać się z podatku? Co do tego nie ma zgody nawet wśród sędziów.

W wyroku z 7 grudnia 2010 r. (sygn. akt II FSK 1277/09), dotyczącym starej, nieobowiązującej już wersji porozumienia między Polską a Norwegią, NSA uznał, że podatnik powinien zapoznać się z obiema wersjami.

Większą wyrozumiałość okazał WSA w Warszawie, który w prawomocnym wyroku z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt III SA/Wa 101/09) stwierdził, że fiskus nie może wymagać od polskiego podatnika, aby ten na własną rękę zapoznawał się z polskimi przepisami w języku obcym. Chodziło wtedy o opodatkowanie pracowników na podstawie umowy polsko-węgierskiej.

Podobnego zdania jest Radosław Piekarz, doradca podatkowy i partner w A&RT Rynkowska, Kosieradzki. Uważa, że zapis o wiążącej mocy angielskiej (lub innej) wersji językowej umowy powinien mieć zastosowanie tylko w przypadku konfliktu między państwami sygnatariuszami. W relacji podatnik – organy podatkowe polski fiskus nie powinien się powoływać na treść umowy w języku obcym. – Naruszałby w ten sposób art. 6 ustawy o języku polskim (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 43, poz. 224), z którego wynika, że to polska wersja umów międzynarodowych stanowi podstawę do ich wykładni – zauważa.