Wynagrodzenie, którego usługodawca nie zadeklarował fiskusowi, należy powiększyć o VAT, jeżeli nabywca był świadom tego, że chodzi o uniknięcie opodatkowania – wynika z opinii Gerarda Hogana, rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE.

Nie jest ona wprawdzie wiążąca dla sędziów unijnego trybunału, ale w praktyce przy wydawaniu wyroku często kierują się oni wskazówkami rzeczników generalnych.
Chodziło o agenta artystycznego współpracującego z grupą przedsiębiorców zajmujących się zapewnieniem odpowiedniej infrastruktury podczas festiwali. Agent był odpowiedzialny m.in. za kontakty z komitetami festiwalowymi. Kontrahenci płacili mu należną prowizję w gotówce.
Agent nie wystawiał faktur za swoje usługi, nie składał deklaracji VAT ani nie wykazywał w urzędzie skarbowym dochodów z prowizji. Gdy urzędnicy to wykryli, stwierdzili, że pobrane przez agenta kwoty były kwotami netto, a zatem powinny być przyjęte jako podstawa opodatkowania dla celów VAT i podatku dochodowego.
Agent odwołał się tej decyzji, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 7 listopada 2013 r. (sygn. C-249/12 i C-250/12). TSUE orzekł wtedy, że jeśli urzędnicy skarbowi odkryją niezadeklarowane wcześniej transakcje, to powinni uznać, że w cenie, którą uzgodnili kontrahenci, był już zawarty VAT.
Gdy spór trafił do sądu wyższej instancji, ten zawiesił postępowanie i skierował do TSUE pytanie prejudycjalne. Spytał, czy w sytuacji gdy fiskus wykryje nieopodatkowane transakcje, należy uznać, że w uzgodnionej przez kontrahentów cenie był już zawarty VAT, czy też podatek ten trzeba dopiero doliczyć.
Na razie do pytania tego ustosunkował się rzecznik generalny TSUE. Z jego opinii wynika, że rację w sporze miał hiszpański fiskus, a wyrok, na który powoływał się agent, nie ma w tej sprawie większego znaczenia.
Rzecznik TSUE zwrócił uwagę na dwie sytuacje związane z niezadeklarowaniem transakcji fiskusowi. W pierwszej decyzję o działaniu w szarej strefie podejmują świadomie obie strony transakcji, tj. zarówno nabywca, jak i sprzedawca, a ich celem jest uniknięcie podatku dochodowego, ale nie VAT, ponieważ podatek ten jest dla nich neutralny. Powodem, dla którego nie składają oni deklaracji VAT, jest wtedy jedynie chęć zatajenia transakcji na potrzeby podatku dochodowego.
W takiej sytuacji wynagrodzenie powinno być powiększone o VAT, chyba że agent mógłby wykazać, iż wynagrodzenie, które pobrał, odpowiada cenie rynkowej takich usług, a więc uwzględniającej VAT.
Sytuacja jest inna, gdy nabywca nie wie, że dostawca nie zamierza odprowadzić VAT. Wówczas nabywca będzie co do zasady skłonny zapłacić cenę odpowiadającą cenie, jaką zapłaciłby za podobny towar lub usługę z uwzględnieniem VAT, ponieważ albo jest konsumentem końcowym (więc liczy się z tym, że poniesie ciężar VAT), albo jest podatnikiem, więc oczekuje, że będzie mógł odliczyć podatek naliczony.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE, na który powoływał się agent, dotyczył tej drugiej sytuacji i nie ma zastosowania w odniesieniu do rozpatrywanej sprawy – uznał rzecznik.
Opinia rzecznika generalnego TSUE z 4 marca 2021 r., sygn. C-521/19