Nowelizacja ustawy o VAT, która weszła w życie 1 stycznia 2011 r., zmieniła podejście organów podatkowych oraz większości podatników do odliczania podatku VAT w przypadku zakupu usług cateringowych. W ramach tej zmiany ograniczono rolę klasyfikacji statystycznych dla celów rozliczania podatku. W efekcie od 1 stycznia 2011 r., jak wynika z literalnego brzmienia przepisów (art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT), usługi cateringowe nie powinny dawać prawa do pełnego odliczenia podatku. Biorąc jednak pod uwagę przepisy unijne (nadrzędne w przypadku sprzeczności z prawem krajowym), należałoby raczej uznać, że prawo do odliczenia powinno nadal przysługiwać.

Kluczowa w tym względzie jest tzw. klauzula stałości wyrażona w art. 176 dyrektywy VAT. Zgodnie z tą zasadą państwa członkowskie nie mogą wprowadzać nowych ograniczeń w prawie do odliczenia podatku już po wejściu w życie dyrektywy. Przepis ten ma na celu ochronę zasady neutralności VAT, która stanowi fundament funkcjonowania tego podatku.

Skoro więc przepisy istniejące przed 1 stycznia 2011 r. dawały pełne prawo do odliczenia podatku (co potwierdzają zresztą liczne interpretacje indywidualne wydane podatnikom przez ministra finansów), wprowadzenie ograniczenia w podatku VAT od tej daty stanowi ewidentne naruszenie klauzuli stałości.

Biorąc pod uwagę zasadę pierwszeństwa prawa unijnego (co wynika zresztą również z art. 91 konstytucji), przepisy ustawy (art. 88 ust. 1 pkt 4) nie mogą być stosowane w zakresie, w jakim prowadziłoby to do naruszenia prawa unijnego. Organy państwa (w tym organy podatkowe i sądy) zobowiązane są do tego, aby powstrzymać się od działań, które skutkowałyby naruszeniem prawa unijnego. Oznacza to, że z punktu widzenia prawa organ podatkowy nie może wydać decyzji kwestionującej prawo do odliczenia VAT w odniesieniu do usług cateringowych, zaś sąd krajowy rozstrzygający ewentualnie taką kwestię będzie musiał w swoim orzeczeniu pominąć niezgodny z prawem unijnym w tym przypadku przepis ustawy.